Carlos Frederico Nobrega de Farias
	          Advogado militante

Hodiernamente, toda e qualquer determinação de prisão civil haverá obrigatoriamente de ser decretada em decisão fundamentada, como tem entendido o Superior Tribunal de Justiça, não sendo admitida a simples determinação de cumprimento do despacho, condicionando a prisão do devedor ou do depositário. Faz-se mister sólida fundamentação com o objetivo de preservar a regra encravada na Constituição Federal, demonstrando que o caso em discussão se enquadra nas exceções previstas na Lex Magna.

PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA ALIMENTAR.

Prefacialmente, com relação a prisão por dívida alimentar, é forçoso ressaltar que a mesma terá efeito em ação de alimentos ajuizada por pessoa legítima, após a prolação de sentença ou da fixação de alimentos provisórios, quando o devedor descumprir a obrigação de pagar as prestações mensais.

Inobservadas as determinações judiciais no sentido de proceder o pagamento da parcela mensal, o devedor será citado para, em três dias, proceder o pagamento, provar que o fez, ou justificar a impossibilidade de efetua-lo (artigo 733, caput, do Código Civil). Entretanto, entendo que a decretação da prisão do devedor da pensão alimentícia só poderá se processar com expresso requerimento do credor nesse sentido, não podendo ser decretada de ofício, como têm se posicionado a maioria dos Tribunais (RT 488/294).

Ademais, sustento que em todas as hipóteses de determinação de prisão por dívida alimentar, o Magistrado deve utilizar todos os meios possíveis para que o pagamento da prestação mensal seja procedido, sem a prisão do alimentante. Particulamente, em se tratando de servidor público, a decretação da prisão do mesmo não deverá ocorrer antes da determinação do desconto em folha de pagamento (RT 491/81). A prisão civil só deverá ser decretada quando esgotados todos os meios suasórios para o pagamento da prestação .

Ainda com relação a dívida alimentar, é de toda importância destacar ser totalmente descabida a prisão civil do devedor quando a dívida do mesmo é referente a prestações pretéritas que já não exercem a função alimentar (Ac. Un. Da 1ª C. Civel do TJSP - Rel. Des. Ricardo Feitosa, DJSP de 03.07.95, pg. 28). Nesse particular, com grande propriedade o mestre Arnaldo Marmitt, em sua obra específica acerca da prisão civil é elucidativo: O confinamento, no caso, é considerado excepcional e violento, cabível apenas para assegurar o pagamento das prestações presentes".

PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL

Noutro aspecto, com relação ao segundo tipo de prisão civil admitido no inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal, qual seja a prisão do depositário infiel, são inúmeros os aspectos da discussão, máxima após a promulgação da atual Carta Política e com o advento do Pacto Internacional sobre Direito Civil e Políticos.

Inicialmente, é forçoso ressaltar que considera-se depositário aqueles que enquadrados nas hipóteses do artigo 1.265 e seguintes do Código Civil e os a estes equiparados por presunção legal. O depósito, por sua vez, pode ser voluntário ou necessário, subsdividindo-se ainda o depósito necessário em: irregular - depósito de bens fungíveis, e regular - depósito de bens infungíveis. Não se pode olvidar ainda o depósito judicial que recai sobre o depositário nos casos de penhora, regulados nos artigos 665, IV e 666 do Código de Processo Civil.

No depósito previsto no artigo 1.265 e seguintes do CC, bem como em outras hipóteses onde os devedores são equiparados ao depositário em virtude de lei, o mesmo deverá restituir a coisa sob sua responsabilidade no momento oportuno, sob pena do ajuizamento da ação de depósito destinada a devolução, no prazo de cinco dias, do bem depositado ou do equivalente em dinheiro (artigo 902 e seguintes do CPC).

Segundo a técnica processual vigente, será determinada a prisão civil do depositário se o mesmo não cumprir as exigências do artigo 902 do CPC, sendo-lhe cominada a pena de até um ano, além do pagamento dos danos decorrentes do inadimplemento (artigo 1.287 do CC).

Ressalte-se, por oportuno, que para a decretação do confinamento civil faz-se mister, entretanto, que tenha sido formulado pedido de prisão na petição inicial, a teor do disposto no parágrafo 1º do artigo 902 do CPC.

Da mesma forma, tem incorrido na penalidade fixada no artigo 1.287 do CC, aquele que, em razão da penhora judicial, assumiu o encargo, o munus, de depositário do bem, mas, no entanto, não preservou o mesmo dentro do que prescreve a legislação. Nesta circunstância, têm entendido os doutrinadores que não se faz necessário o ajuizamento da ação de depósito, bastando para a decretação da prisão civil do detentor/depositante a comprovação de sua infidelidade de depositante.

Nesse aspecto, no caso do depositário em penhora judicial não se poderia aplicar a penalidade do artigo 1.287 do CC posto que não se vislumbra um contrato de depósito. Poderia sim, o autor, se enquadrando na hipótese de desobediência a ordem judicial.

PRISÃO CIVIL NA ALIENÇÃO FIDUCIÁRIA

É de toda importância destacar que a legislação instituiu, por presunção legal, a figura do depositário infiel em inúmeros casos, entre os quais se destaca o Decreto-Lei nº 911, de 01.10.69, que trata da alienação fiduciária, e que em seu artigo 1º equipara o devedor ao depositário, dispondo no artigo 4º do mesmo diploma legal, acerca da possibilidade de conversão da busca e apreensão em ação de depósito. A matéria tem sido intensamente discutida na doutrina e na jurisprudência.

A jurisprudência dominante no Superior Tribunal de justiça no caso específico do Decreto-Lei 911/69, vem acolhendo tese no sentido de considerar a prisão civil totalmente inaplicável no caso, posto que não tem amparo legal a equiparação da alienação fiduciária ao contrato de depósito disciplinado nos artigos 1.265 a 1.287 do Código Civil, principalmente após a promulgação da nova Constituição Federal (STJ - HC 3.552/95, pud, no DJU de 06.11.95, pg. 37.594; STJ - HC 3.206/95, pub. No DJU de 05.06.95, pg. 16.686). No entanto, também subsistem diversos posicionamentos contrários naquela mesma Corte (STJ - HC 4.565/95, DJU 30.10.95, pg. 36.776).

Também com referência a equiparação sediada no Decreto-Lei 911/96, o STJ tem decidido no sentido de diferenciar o depósito como obrigação principal ou como obrigação acessória, enquadrando a alienação fiduciária na segundo hipótese e julgando descabida a prisão civil, posto que, do contrário o exercício do direito de liberdade seria instrumento de coerção para impor pagamento civil (STJ - HC 2.155/95 DJU de 17.10.94, pg. 145; STJ - HC 3.901/94, DJU de 19.06.95, pg. 18.749).

Por conseguinte, posicionamos-nos no sentido de ser totalmente ilegal a prisão civil do devedor em sede de alienação fiduciária, posto que o referido contrato é pertinente a divida civil com todas as garantias relativas aos contratos normais de empréstimo. Admitir-se a prisão civil na alienação fiduciária, seria conferir a este contrato financeiro uma garantia suplementar indevida, afrontando e restringindo a liberdade individual, resguardada de maneira sistemática na Constituição Federal.

DEMAIS HIPÓTESES DE PRISÃO CIVIL POR PRESUNÇÃO LEGAL.

Além do Decreto-Lei que dispõe sobre alienação fiduciária, diversas hipóteses legais instituem a figura do depositário, entre as quais podemos destacar Lei 2.666, de 02.12.55, que trata do penhor de produtos agrícolas; Decreto-Lei 413, de 09.01.69, que dispõe acerca da cédula de crédito insdustrial e Decreto-Lei 167, de 14.02.67, pertinente a títulos de crédito rurais entre tantos diplomas legais.

O inciso LXVII da Constituição Federal só excetua duas hipóteses de possibilidade de quebra na regra que proíbe a prisão civil do depositário infiel. Por conseguinte, as exceções devem ser interpretadas restritivamente, não se podendo admitir a equiparação aleatoria, por determinação legal ou contratual, à figura do depositário fiel dos bens. Nenhuma hipótese de prisão civil por presunção legal deverá ser admitida. Não se pode confundir contrato do mercado financeiro com a figura do depósito.

PRISÃO CIVIL DECORRENTE DO CONTRATO DE DEPÓSITO DE COISAS FUNGÍVEIS - DEPÓSITO IRREGULAR

Outro aspecto da maior relevância é a discussão acerca da prisão civil do depositário de bens fungiveis, denominado depósito irregular. Neste ponto, o entendimento preponderante se consolidou no sentido de que é inadmissível a ação de depósito para se obter o cumprimento da obrigação de devolver a coisa depositada e, consequentemente, não se podendo pretender a devolução da coisa depositada e a prisão civil do devedor (STJ - Recurso Especial 3.013/90, 3ª Turma, DJU de 19.08.91, pg. 10.991).

A POSSIBILIDADE DE PRISÃO CIVIL DECORRENTE DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL COM O ADVENTO DO ARTIGO 11 DO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITO POLÍTICOS

O Superior Tribunal de Justiça, em decisão datada de 04.04.95, publicada no DJU de 18.09.95, pg. 29.995, apreciando o HC 3.294/95, 6ª Turma, na vanguarda dos debates jurídicos, firmou-se no sentido de que a prisão civil decorrente de contratos viola entre outros dispositivos o artigo 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civil e Políticos, que dispõe: "artigo 11. Ninguém poderá ser preso apenas por não cumprir uma obrigação contratual".

O Pacto Internacional sobre Direitos Civiis foi regularmente subscrito pelo Brasil e posteriormente ratificado internamente no Decreto 592 de 06.07.92, publicado no DOU de 07.07.92 e pelo Decreto Legislativo 226, de 12.12.91, DOU de 13.12.91, ingressando no ordenamento jurídico patrio com valor de lei federal.

Com efeito, não resta dúvida que o STJ acolheu a referida tese, estando todas as prisões decorrentes de contrato e consequentemente os dispositivos do artigo 901 e seguintes do CPC derrogados pela referida norma interna e de Direito Internacional posterior.

O ensinamento do Superior Tribunal de Justiça firma-se basicamente na flagrante contrariedade da possibilidade de prisão civil decorrente de contrato diante dos institutos norteadores dos direitos humanos. O que devemos é criar novos mecanismos, de rapida retomada de bens, bem como instituir instrumentos visando a celeridade das execuções, não se admitindo que na falta destes instrumentos seja sacrificado o bem maior do ser humano moderno, consolidado em todos os ordenamentos democráticos: a liberdade. Há mais de um século, no hino da proclamação da república, o nosso povo já clamava em grito de guerra "liberdade, liberdade/abre as asas sobre nós".

Por conseguinte, persiste em nosso ordenamento jurídico unicamente a prisão civil do devedor alimentar e do depositário infiel decorrente de penhora judicial.