...pode o misoneísmo dificultar o surto de uma idéia nova compatível com o alvorecer da cultura científica posterior à promulgação de um Código"

Um dos mais festejados doutrinadores do Direito, há quase cinqüenta anos, ensinava que a Lei, com a promulgação adquire vida própria, separando-se do legislador, podendo a ele se contrapor como um produto novo. Asseria, então, que o conteúdo "dilata e até substitui o conteúdo respectivo sem tocar nas palavras".

Esse magistério do festejado mestre Carlos Maximiliano autoriza a necessidade de nova reflexão sobre o sistema de registro de preços, que a Lei 8.666/93, repetindo a legislação precedente sobre licitação e contratos, fixou de permeio a uma centena de artigos, cuja utilidade prática, segundo uníssona doutrina, teria apenas o condão de ser referência ao julgamento dos preços obtidos numa licitação.

Constituiria, então, mais um entrave burocrático: lançado o ato convocatório, recebidas os envelopes, julgada a habilitação, abertos os envelopes de preços, teria a Comissão que compará-los com o sistema de registro de preços para verificar se estão compatíveis. Como mero referencial, em país amargurado pela permanente instabilidade de preços, cuja política econômica conduzida ao talante de imprevisíveis "bicos de pena" fustigados pelo isolamento, não seria motivador.

Mas é possível vislumbrar no sistema de registro de preços, respeitando a precisa literalidade dos dispositivos legais, outro e largo alcance, que porá fim aos constantes e imprevistos procedimentos licitatórios para compras.

Em curso ministrado no Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Paraná, trocando idéias sobre a Lei n 8.666/93 ser um instrumento da eficácia das licitações, com o Dr. Helton José Sanches, ocorreu uma nova possibilidade de interpretação sobre o alcance do art. 15, do precitado diploma, referentemente ao sistema de registro de preços.

Dispõe o art. 15, inciso II, que as compras, sempre que possível deverão ser processadas através de sistema de registro de preços.

"Processar através de" tem um sentido, no Direito Administrativo, de realizar uma série ordenada de atos tendentes a um determinado fim.

Seria, portanto, possível efetivar as compras, tal como a literalidade recomenda através do sistema de registro de preços, procedimento esse que guardaria algumas peculiaridades.

Literalmente, porém, esse dispositivo estabeleceu uma forma de processo singular, com várias peculiaridades, para realizar as compras, não autorizando contudo a dispensa de licitação.

Mais do que em qualquer outro dispositivo legal ficou assegurado o interesse público e a efetivação do princípio da isonomia, pois jungiu a instituição do sistema de registro de preços à licitação, na modalidade de concorrência, conforme o art. 15, § 3, inciso I.

Levado a efeito esse sistema, todas as compras seriam realizadas com uma só licitação, justificando, por esse motivo, o subtítulo da epígrafe.

II - a necessidade de regulamentação

A primeira questão que vem à baila consiste em verificar se o sistema poderia ser implementado de imediato, porque o art. 15, § 3, faz referência a regulamentação por Decreto.

Estaria, então, a eficácia do sistema pendente de norma regulamentadora?

Há sobre o assunto, o Decreto 449, de 17 de fevereiro de 1.992, que singela e laconicamente dispõe no art. 3 que "fica instituído o SIREP" - sigla adotada para corresponder a sistema de registro de preços - adiantando que o mesmo se destina a servir de orientação para a Administração. No art. 6º, o mesmo diploma, em norma censurável, acrescenta que enquanto não for implementado dito sistema serão necessárias duas propostas para verificação da compatibilidade do preço obtido na licitação com o de mercado.

Portanto, a rigor o sistema já foi criado, podendo as unidades implementá-lo.

Enquanto na Administração Pública sua cúpula preocupa-se em criticar a Lei n 8.666/93, propalando inverdades, poder-se-ia devotar atenção em regulamentar esse dispositivo, de largo alcance para a eficácia da Administração.

Mesmo diante dessa omissão, sob o prisma jurídico, o Decreto n 449/92 tem a utilidade de ser o instrumento que permite a satisfação da condição suspensiva e, portanto, a implementação imediata do sistema de registro de preços. Em verdade, mesmo anteriormente à Lei n 8.666/93, o precitado normativo foi recepcionado em sua força regulamentadora, pela norma revogadora do Dec.-lei n 2.300, de 21 de novembro de 1.986, e nesse sentido, diante da inibição do poder regulamentador, - fato diferente em origem e conseqüências da omissão - fica aberta a perspectiva para a implementação.

Além desse aspecto, não se pode olvidar que os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas, nas três esferas administrativas (União, Estados/Distrito Federal e Municípios) foram expressamente autorizados a expedirem normas de caráter regulamentador pelo art. 117 da Lei n 8.666/93, inexistindo especialmente, em relação a esses, qualquer óbice a que efetivem o sistema desde logo.

III - como operacionalizar o sistema de registro de preços

De forma objetiva, e também exemplificativamente, sugere-se o seguinte procedimento:

a) promover o levantamento de todos os produtos que poderão ser adquiridos no exercício ( material de expediente, peças para reposição em equipamentos, máquinas e automóveis, produtos para limpeza e higiene, etc.)

b) estimar os quantitativos que serão adquiridos, note-se, mera estimativa, pois nesse caso, ao contrário do que ocorre ordinariamente nas licitações, a Administração não ficará vinculada;

c) em atendimento ao que preceitua o art. 15, § 1, a Administração deverá proceder a ampla pesquisa de mercado dos itens a serem adquiridos. Essa pesquisa pode ser feita com alguma informalidade, por telefone ou telefax, anotando-se o nome do vendedor e o dia de contato, com respectivo preço;

d) em seguida realizar concorrência que deverá ter as seguintes características:

• - em atendimento à decisão n 393/94 ( DOU 29.06.94) do Colendo Tribunal de Contas da União, permitir a cotação por item, sempre que possível, visando efetivar o princípio do parcelamento prescrito no art. 23, § 1, da Lei 8.666/93, ou seja cada produto será um item e o licitante não é obrigado a cotar mais de um item;
• - exigir a qualificação dos arts. 27 a 31 da lei 8.666/93;
• - informar no edital que o sistema de registro de preços não obriga à compra, nem mesmo nas quantidades indicadas, podendo a Administração, promover a aquisição em unidades de acordo com suas necessidades;
• - o preço cotado obrigará o licitante pelo prazo de validade da proposta. Pelas peculiaridades desse tipo de licitação é conveniente dispensar a garantia do art. 31, § 2, e permitir a desistência do licitante antes da realização do pedido, vedando-a, contudo, após a emissão da autorização de compras;
• - a regularidade com as contribuições sociais serão exigidas no momento da licitação e depois só no ato da compra, em conformidade com a decisão n 705/94 do Colendo Tribunal de Contas da União;
• - a cada 60 (sessenta dias), por exemplo, deverão os licitantes que superarem a fase de habilitação entregar apenas novas propostas, com igual prazo de validade nos termos do art. 64, § 3, da Lei n 8.666/93. Tendo essa segurança, de que só fica vinculado por esse exíguo prazo, que permite inclusive ao licitante acomodar seus preços a inevitáveis variações de mercado, mesmo em épocas de inflação baixa, certamente a Administração poderia contar com licitantes mais idôneos;
• - também deverá constar as disposições dos art. 15, § 2, II, III, § 4º, § 6º, da Lei n 8.666/93;
• é importante assinalar que de acordo como art. 34, § 1º, das Lei 8.666/93 o sistema de registro de preços permanecerá permanentemente aberto aos interessados e, havendo o ingresso de novas empresas com suas necessárias habilitações, as respectivas propostas estarão incluídas para o próximo julgamento;

e) promover o julgamento das propostas, em conformidade com o art. 43, da lei no 8.666/93, com análise do envelope habilitação e proposta, e formando o quadro comparativo de preços dos habilitados;

f) repetir a cada 60 dias o julgamento apenas das propostas de preços e formar novo quadro de preços devidamente atualizados.

A cada trimestre haverá obrigatoriedade de publicar os preços encontrados, o que poderá ser feita apenas com o item (nome do produto) e o registro do preço menor.

IV - vantagens do sistema

Evidentemente todo esse esforço de planejamento e julgamento periódico deve representar, e de fato representa, significativo resultado, podendo-se alinhar as seguintes vantagens:

a) proveito direto de se evitar a realização de licitações sobre diversas modalidades;

b) prontidão da aquisição de produtos, nem sempre possível pela liberação tardia de recursos e a necessidade de devolução no final do exercício;

c) contornar as dificuldades que se apresentam diante do inevitável risco de irregularidade decorrente do fracionamento de despesa;

d) estabelecimento de uma rotina aperfeiçoada da atividade licitatória com periodicidade pré-definida, evitando-se os atropelos do empirismo a que são condenados todos os que enfrentam a urgência do atendimento do interesse público com acentuada escassez de recursos.

A partir da primeira elaboração do sistema de registro de preços, o julgamento periódico das propostas seguintes, constituirá rotina administrativa, onde até os valores encontrados terão como parâmetro a evolução do período.

V - conclusão

Antes de incentivar a crítica à Lei de Licitações e Contratos, parece mais construtivo e oportuno esgotar as possibilidades de prestigiar o esforço legislativo, feito pelos legítimos representantes do povo, amparado em 17 anos de história, num adequado curso evolutivo.

A implementação do sistema de registro de preços pode solucionar várias dificuldades, substituindo com significativas vantagens os infindáveis processos licitatórios, desenvolvidos em diversas modalidades, com proliferação de recursos administrativos e obstrutivas concessões de liminares.

O esforço da implementação será, certamente, recompensado amplamente com os resultados obtidos.

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Anexo: Algumas singelas sugestões para o edital de licitação para sistema de registro de preços

N de ordem do edital em série anual

Compra de produtos diversos

Licitação do tipo menor preço

O (Nome da repartição interessada), por intermédio do (Nome do setor responsável pela licitação) promove a seguinte concorrência, do tipo menor preço, para compra de produtos especificados no anexo, através do sistema de registro de preços, regida pela Lei n 8.666, de 21 de junho de 1.993, com as alterações introduzidas pela Lei n 8.883, de 6 de julho de 1.994, e pela Lei n 9.032, de 28 de abril de 1.994, e art. 3º do Decreto 449, de 17 de fevereiro de 1.992, ficando desde logo estabelecidas as seguintes datas:

entrega das propostas: até o dia ..., às ....horas, no local;

abertura dos envelopes habilitação: dia, hora e local;

abertura dos envelopes proposta: dia, hora e local.

2. objeto da licitação

2.1. A presente licitação tem por objetivo constituir o sistema de registro de preços dessa repartição e, segundo as conveniências da Administração, promover as compras dos licitantes vencedores da concorrência.

2.2 A Administração não se obriga adquirir dos licitantes vencedores, podendo realizar licitação específica para a aquisição de um ou mais ítens, hipótese em que, em igualdades de condições, o beneficiário do registro terá preferência, nos termos do art. 15, § 4, da Lei n 8.666/93.

3. validade da proposta de preços

3.1. As propostas de preços deverão ter validade de 60 (sessenta dias) contados da data prevista para a entrega da proposta, ficando suspenso o prazo no caso de recurso administrativo ou judicial, até o limite máximo de 30 (trinta dias).

3.2. Periodicamente, a Comissão de licitação convocará os registrados para que ofereçam novas propostas com igual prazo de validade.

prazo e condições para assinatura do contrato

3.3. Para atender aos interesses da Administração, o licitante que tiver os preços registrados como mais vantajosos será convocado para assinar o contrato, no prazo de 48 horas, e entregar os produtos requeridos, no prazo de 3 (três) dias, após a publicação do resumo do contrato, na imprensa oficial.

3.4. Observado o prazo de validade da proposta, a convocação será feita pessoalmente, mediante recibo do ato de entrega do pedido de fornecimento, por telefax, ou carta registrada com aviso de recebimento (AR).

3.5. Observados os critérios e condições estabelecidos neste Edital, em especial o subitem 6.5.1., a Administração poderá contratar concomitantemente com dois ou mais fornecedores que tenham seus preços registrados.

4. sanções para o caso de inadimplemento

4.1. A recusa injustificada à assinatura do contrato ou receber o pedido de fornecimento, no prazo assinalado, caracteriza o descumprimento total da obrigação, nos termos do art. 81, da Lei n 8.666/93, sujeitando o responsável às penalidades de multa de até 30% (trinta por cento) do valor estimado do contrato.

4.2. O descumprimento do prazo para entrega do produto previsto na cláusula anterior sujeitará o responsável às penalidades seguintes, na forma do art. 87 da lei n 8.666/93:

4.2.1. - advertência, pelo descumprimento dos prazos de entrega do produto e multa, diária, equivalente a 1% (um por cento do valor da contratação)

4.2.2 - suspensão temporária do direito de licitar ou contratar pelo prazo de até 2 (dois) anos, pelo descumprimento total da obrigação, ou cumprimento irregular;

4.2.3. - declaração de inidoneidade, pelo descumprimento da obrigação, ou quando o cumprimento irregular trouxer prejuízo para a Administração.

4.3. O valor das multas poderá ser glosado no valor devido pelo fornecimento, a critério da Administração.

5. condições para participar da licitação

5.1. - habilitação jurídica

5.1.2. - cédula de identidade e registro comercial, no caso de empresa individual;

5.1.3 - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;

5.1.4. - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de Diretoria em exercício;

5.1.5. - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando o produto a ser adquirido assim o exigir.

5.2. - regularidade fiscal

5.2.1. - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), no caso de empresa individual, ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC), no caso de pessoas jurídicas;

5.2.2. - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

5.2.3. - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

5.2.4. - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

5.2.5. - se for apresentada proposta de determinada filial todos os documento deverão referir-se à filial, ressalvado o caso de empresas que apresentem a contabilidade em balanço consolidado, hipótese em que serão válidas as certidões referentes a matriz ou qualquer filial;

5.2.6. - a ausência de alguma informação em documento exigido poderá ser suprido pela própria Comissão de licitação, se os dados constarem em qualquer outro documento.

5.3. - qualificação técnica

5.3.1. - no caso de o licitante apresentar proposta referente a fornecimentos de bens com instalação e testes de operação, conforme previsto nos ítens xx, yy, zz, deverá apresentar na qualificação profissional com registro no respectivo CREA, da sede ou filial responsável pela proposta do licitante.

5.4. - qualificação econômica-financeira:

5.4.1. - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

5.4.2. - para as empresas criadas recentemente que ainda não possuam balanços exigíveis é permitida a substituição por meio equivalente referente ao ato constitutivo;

5.4.3. - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

5.4.4. - índices de demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir referente aos ítens para os quais o licitante oferecerá proposta de preços nos termos do item 7, da Instrução Normativa n 5 do MARE

5.4.5. - O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido será de a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, referente aos ítens cotados pelo licitante devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

6. critérios para julgamento

6.1. O julgamento será feito pela Comissão, com observância do art. 43, da lei n 8.666/93, nos seguintes termos:

6.1.1. - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação.

6.1.1.1. A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público, na data assinalada no preâmbulo deste edital, da qual será lavrada ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.

6.1.1.2. Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes que tiverem interesse e pela Comissão

6.2. - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação.

6.2.1. Caso o licitante inabilitado não esteja presente a Comissão manterá o envelope em sobrecarta lacrada nos autos.

6.3. - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos.

6.4. - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou constantes da planilha de custos anexa ao edital

6.5. - julgamento e classificação das propostas de acordo com o preço ofertado

6.5.1. Poderão ser registrados vários preços para o mesmo objeto, em função da capacidade de fornecimento do licitante, quando essa for inferior ao limite máximo ou à média mensal, conforme o caso.

6.6. deliberação da autoridade competente quanto à homologação da licitação.

.

6.7. É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, observado o disposto no art. 48, parágrafo único da Lei n 8.666/93. Em caso de divergência de dados da proposta prevalecerão os números assinalados por extenso sobre os algarismos, e os demais dados em que se caracterizar omissão poderão ser complementados pelos assinalados em outros documentos da proposta ou habilitação.

6.8. Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes e abertas as propostas não caberá desclassificação por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

6.9. Após a fase de habilitação, cabe desistência de proposta, desde que não tenha sido expedida a autorização de compra ou a convocação para assinatura do contrato;

7. fornecimento de informações sobre esta concorrência

7.1. Os licitantes interessados poderão obter informações por meio do telefax n xxxxxxxxxx, formulando suas dúvidas por escrito.

7.2. Para receber os esclarecimentos que a Comissão enviar aos outros licitantes, no ato de retirado do edital, ou posteriormente, deverá o licitante informar o meio pelo qual deverá ser contatado, ficando desde já entendido que a não indicação corresponde a recusa do direito.

8. licitante estrangeiro

8.1. Se licitante estrangeiro decidir apresentar proposta deverá fazer incidir sobre o preço de sua proposta os acréscimos de todos os tributos e encargos legais pertinentes, a entrega da mercadoria desembaraçada no local da sede da Administração.

9. critério de aceitabilidade dos preços

9.1. Não serão aceitos preços inexeqüíveis ou superfaturados, assim entendidos os que:

9.1.1. - inexeqüíveis, sejam inferiores ao custo de produção, acrescidos dos encargos legais, quando o licitante será convocado para demonstrar a exequibilidade do preço ofertado, e, se não comprovado, será desclassificado;

9.1.2. - preços superfaturados, quando ultrapassarem o critério de razoabilidade fixado na segunda coluna da planilha de custos;

10. reajuste de preços

10.1. O preço ofertado pelo licitante não será corrigido se a convocação para assinar o contrato ou retirar a autorização de compra, durante o prazo de validade da proposta, mesmo que a retirada da autorização, ou assinatura, ou a entrega ocorram após o prazo de validade referido.

11. prazo para pagamento

11.1. Observado o disposto no art. 5 da lei n 8.666/93, o pagamento será efetuado após 10 (dez) dias do recebimento definitivo dos produtos.

11.2. Quando a aquisição for superior ao valor do convite, o recebimento será feito pela Comissão a ser instituída por Portaria própria.

12. compensações financeiras por atraso e desconto por antecipações

12.1. O atraso será penalizado conforme cláusula referente a sanções e não haverá desconto por antecipação.

13. recursos e impugnações

13.1. Os recursos deverão ser protocolizados no setor de comunicação do órgão situado no andar térreo do edifício sede, localizado no...

13.2. A impugnação poderá ser feita por qualquer cidadão nos termos do art. 41, § 1, e 15, § 6, da Lei n 8.666/93. Também poderá oferecer impugnação ao presente edital, nos termos do art. 41, § 2, qualquer licitante, no prazo ali fixado.

14. condições de recebimento do objeto

14.1 A comissão, se for o caso, conforme previsto na cláusula referente a prazo de pagamento, ou o almoxarifado verificarão se o objeto atende as condições do edital e da proposta, quando esta for mais vantajosa para a Administração.

15. Anexos:

15.1. Constituem anexo do presente edital dele fazendo parte integrante:

15.2. - planilha de custos, com preço médio e máximo, unitário e no quantitativo estimado máximo;

15.3 - três minutas padrão de contrato, com indicação dos ítens a que se aplicam.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes é Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, Professor titular de Direito Administrativo da UDF e do Centro Brasileiro para Formação Política e Instrutor do Instituto Serzedello Corrêa do TCU. Autor do livro "Contratação direta sem licitação", lançado pela Ed. Brasília Jurídica, em julho/94.

Obs.: O autor é proibido por lei (Lei n 8906 de 4 de julho de 1994, artigo 1, inciso II) de prestar consultoria jurídica ou tirar dúvidas sobre temas jurídicos.

Artigo publicado pelo Informativo de Licitações e Contratos n 24 - Editora Zênite - Mês 02/96 - Pág. 99/107 ; e pelo Informativo Consulex n 11 , de 11.03.96 , pág. 297/298