José Augusto Delgado
	Ministro do STJ-Prof. de Direito  Público e Sócio Honorário
              da Academia Brasileira de Direito Tributário

1. - INTRODUÇÃO

A ciência jurídica passa por profundas transformações no final desse Século XX. Os princípios fixados ao longo dos anos, não obstante condutores de forte carga de intensidade lógica, estão sendo reexaminados, pela necessidade de se compatibilizarem com as mudanças sociais, políticas, econômicas e tecnológicas, bem como com os anseios do cidadão, presentes na era contemporânea.

O Direito Processual, como instrumento responsável pela aplicação da norma positiva substantiva, não podia ficar insensível a tais fenômenos. Irradiou-se em seu meio a preocupação da necessidade de sua atualização, modificando-se os métodos e técnicas até então empregados em seus estudos, a fim de que ele, essencialmente, aproxime-se mais do homem do povo.

As reflexões atuais sobre a função e efeitos concretos do Direito Processual não apresentam resultados positivos. Os propósitos de impor segurança na apuração da verdade para a consecução de uma decisão justa têm encontrado sérias dificuldades impostas por circunstâncias que excedem os limites do até então regulado pelo legislador.

A ânsia pela entrega de uma prestação jurisdicional efetiva, célere e com capacidade de resolver os lítigios entre os homens de forma mais confiável para as partes e para a sociedade, tornou-se um imperativo perseguido pelo cidadão e passou a se constituir em uma aspiração a se instalar no sentimento da Nação.

Está, assim, despertado em cada estamento social um estado de inquietude gerado pela deficiência na entrega da prestação jurisdicional, em grau de tão forte intensidade, que fez acordar a comunidade pensante jurídica para o problema, pelo que meios para dissipá-la passaram não só a ser propostos, como exigidos.

O Direito Processual, no Século XX, evoluiu cientificamente mais do que qualquer outro ramo da ciência jurídica. Todas as suas entidades foram trabalhadas, repensadas, atualizadas e algumas até transformadas, o que bem demonstra a maturidade científica presente que cerca tal ramo do Direito.

Entretanto, embora forte a consciência de que o Direito Processual é todo voltado para atender às necessidades do cidadão, quando envolvido em círculo litigioso, aquele foi esquecido no tocante ao sentimento de estabilidade relacional que busca ao pedir a atuação do Poder Judiciário.

O alargamento do tempo passou a ser o problema maior a dificultar a efetivação positiva do processo. Isso porque o seu prolongamento no cuso da relação jurídica formal impôs-se como um fato constante, motivado por fatores diversos: burocracia dos atos processuais; formalismo exagerado; multiplicidade geométrica das demandas em face do homem, por aperfeiçoamento cultural, ter passado a reivindicar mais os seus direitos; desaparelhamento do Poder Judiciário; dificuldades orçamentárias vividas pelo Estado; defasagem de muitas mensagens educacionais jurídicas; ausência de uma conscientização de conciliação em muitos operadores do direito; e outros mais.

O acesso à Justiça e o modo de tornar célere a entrega da prestação jurisdicional transformaram-se, por conseqüência, em núcleo concentrador das preocupações dos doutrinadores do processo.

Movimentos em torno dessas reivindicações se instalaram em vários países e verdadeiras escolas se formaram, cada uma analisando os aspectos sociais, ideológicos e estruturais que cercam tais fenômenos.

Mauro Cappelletti, na Itália, transformou-se no grande comandante de uma geração de pensadores científicos jurídicos voltados ao encontro de soluções proporcionadoras de tornar fácil o acesso à Justiça por parte do cidadão e a de fazê-la ser célere em sua aplicação.

Na busca de alternativas, o renomado Professor Italiano construiu, dentro do círculo abrangente pela ciência processual, um departamento voltado, unicamente, para o estudo de tais questões. Sistematizou, em seguida, as ídeias firmadas, inciando por apresentar estudo sobre a evolução do conceito teórico de acesso à Justiça, com a observação inicial de que "O conceito de acesso à justiça tem sofrido uma transformação importante, correspondente a uma mudança equivalente no estudo e ensino do processo civil"(In "Acesso à Justiça", pg. 9, trad. de Ellen Grace Northfleet, Sérgio Antônio Fabris Editor - 1988).

Os pensamentos doutrinários de Mauro Cappelletti sobre essa evolução do conceito teórico de acesso à Justiça são, em síntese, ao meu pensar, os que passo a alinhar de forma resumida:

a) nos séculos XVIII e XIX, os sistemas procedimentais adotados para a solução dos litígios refletiam a filosofia dos estados liberais "burgueses", pelo que a visão individualista do direito estava presente;

b) em tal época não se concebia o acesso à Justiça como um direito fundamental do cidadão e a ser garantido e protegido pelo Estado;

c) o direito de acesso à Justiça foi , progressivamente, reconhecido como sendo de importância capital para o relacionamento dos homens entre si, situando-se, hoje, no memo nível do direito ao trabalho, à saúde, à segurança material e à educação;

d) identificado está que, provavelmente, o "primeiro reconhecimento explícito do dever do Estado de assegurar igual acesso à Justiça (pelo menos quando as partes estejam na Justiça) veio com o Código Austríaco de 1895, que conferiu ao juiz um papel ativo para equalizar as partes"(Mauro Cappelletti e outro, ob. cit, pg. 11, nota n. 7);

e) na atualidade, o acesso à Justiça não é visto, apenas, como um direito social fundamental; ele é, "também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica"(Mauro Cappelletti e outro, ob. cit., pg. 13).

O estudo do tema envolve, necessariamente, o da demora na entrega da prestação jurisdicional. Esta ocorrendo, evidentemente, o acesso à Justiça está sendo negado, por não se conceber tal direito, unicamente, como sendo, apenas, o meio de se provocar a atuação do Poder Judiciário, isto é, de se estar em juízo, e sim, o de de encontrar uma solução rápida do conflito.

Os doutrinadores têm buscado , através de demorados estudos, soluções para ultrapassar os obstáculos existentes , sugerindo, em suas conclusões, a adoção de condutas práticas para facilitar esse acesso por parte do cidadão.

No bojo de tais idéias, surgiu, na atualidade, o culto da entrega dos efeitos da tutela antecipada, no direito brasileiro, embora de há muito praticado por países estrangeiros. A referida entidade processual começa, assim, a se estruturar no direito formal brasileiro, graças ao esforço da Comissão de Reforma do CPC, presidida pelo Exmo. Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, e à compreensão para o problema dos Poderes Legislativo e Executivo que , ao acolherem as idéias da mencionada Comissão, as transformaram em lei.

2. - O OBJETIVO DO PRESENTE ESTUDO E A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TUTELA ANTECIPADA.

O estudo ora desenvolvido tem a pretensão, apenas, de tornar presente algumas reflexões sobre os efeitos da tutela antecipada, sem deixar de ser considerado que inúmeros outros autores já o fizeram, de modo muito melhor e com mais intensa profundidade.

O único propósito incentivador dessa tarefa é a necessidade que tenho de aperfeiçoar as minhas reflexões sobre o tema e dividir, em conseqüência, com os mais doutos as minhas preocupações, as quais espero que sejam infundadas.

A produção dos efeitos da tutela antecipada não era totalmente desconhecida do nosso sistema jurídico formal. Na verdade, o exame do Código de Processo Civil em vigor revela que uma forma especial de tutela antecipada produzir efeitos está presente no comando do art. 928, onde se permite a antecipação do mérito da demanda, com a concessão da liminar restauradora da posse, nas ações possessórias de força nova, desde que os requisitos específicos ali exigidos se consolidem.

Na legislação extravagante processual, considera-se o art. 12 da Lei n. 7.347, de 24.7.85, a que rege a ação civil pública, como contendo uma permissibilidade dos efeitos do mérito da demanda ser antecipado. O referido dispositivo dispõe:

"Art. 12 - Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo."

Em face da disposição supra, na ações civis públicas onde se discutem temas como de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico ou qualquer outro interesse difuso coletivo e por infração da ordem econômica (art. 1º da L. 7.347, de 24.7.85), o mérito pode ser antecipado por via liminar.

Outra situação considerada como sendo de antecipação da tutela meritória, por muitos autores, é a prevista no art. 59, § 1º, I, da Lei n. 8.245/91. Nas duas hipóteses fáticas reguladas pelo referido dispositivo, a primeira cuida de ser resilida a locação por mútuo acordo entre as partes, e a segunda, da possibilidade do despejo ser concedido liminarmente, caso o inquilino não cumpra o acordo celebrado.

A antecipação da tutela já era, como visto, entidade processual conhecida no nosso ordenamento jurídico. Apresentava-se, contudo, sem uma construção sistemátizada e com aplicação genérica, uma vez que só podia ser deferida em situações específicas e vinculada a determinado tipo de relação jurídica.

Algumas nações estrangeiras praticam a antecipação da tutela há mais de 40 anos. A imagem de ser uma providência nova presente no mundo jurídico não tem procedência. Apenas, somente agora chegou ao direito brasileiro formal. A necessidade de adotá-la decorreu da imposição da sociedade por não mais suportar o desequilíbrio nas relações conflitantes causado pela demora na entrega da prestação jurisdicional.

Na Itália, por exemplo, em 1942, foi introduzido no Códice de Procedure Civile, por nova redação dada ao art. 700, uma verdadeiro sistema de antecipação de tutela meritória, conforme afirma Ernane Fidelis dos Santos, in "Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro", pg. 23, Edit. Del Rey, 1996:

"Em 1942, introduziu-se no Codice de Procedure Civile novo art. 700, fazendo parte do Capítulo III, que trata exatamente Dei Procedimenti Cautelari, mais ou menos nestes termos: fora dos casos regulados nas seções precedentes deste capítulo, quem tiver fundado motivo de temer que, durante o tempo que possa decorrer para que se reconheça seu direito nas vias comuns, por estar este ameaçado de perigo iminente e irreparável, poderá requerer ao juiz provimento de urgência, que se apresente, segundo a circunstância, como meio mais idôneo a assegurar provisoriamente os efeitos da decisão de mérito.

Não há dúvida de que, com tal redação, a lei abriu caminho não apenas para o poder geral de cautela, exercido através de medidas variadas, sem precisa nomeação, como também para a possibilidade de uma regulamentação provisória da relação controvertida, garantindo verdadeira antecipação da decisão de mérito, muito embora como matéria de processo cautelar e até mesmo sofrendo restrição das medidas típicas."

O Código de Processo Civil da Alemanha (ZPO),nos §§ 935 e 940, conforme anotado por Fritz Baur (in Tutela Jurídica Mediante Cautelares, São Paulo: Fabris, 1985, ps. 44/45, citado por Ernane Fidelis dos Santos, obra já referida), cuida de caso típico de antecipação de tutela. Eis o comentário a respeito feito por Ernane Fidelis, pg. 22):

"Na Alemanha, introduziram-se no Código de Processo Civil (ZPO) os §§ 935 e 940. O primeiro é de verdadeira medida cautelar atípica, de fim assecurativo, enquanto o segundo tem fim regulador da relação controvertida, ou seja, regula-se temporariamente uma relação ou situação jurídica , em caso típico de antecipação de tutela. Não é garantia de pretensão, mas da relação jurídica litigiosa."

A seguir, na mesma página, em nota de rodapé, registra o pensamento de Fritz Baur:

"Em contraste com o arresto e com a medida cautelar assecurativa, prevista no § 935, a medida cautelar reguladora não se conecta com a garantia de uma pretensão, e sim com uma 'relação jurídica litigiosa'. Além disso, no lugar do 'fim assecurativo' vem a colocar-se o 'fim regulador': a 'regulação de um estado temporário' deve mostrar-se 'necessária para evitar prejuízos substanciais ou impedir ameaça de violência ou por outros motivos'(BAUR, Fritz, Op. cit. , p. 44/45)."

Observou, ainda, Ernane Fidelis , pgs. 23, da obra citada, com apoio na lição de Calvosa ( IL processo cautelare, Turim, 1970, p. 757, que "No ordenamento austríaco, não há limitação à tutela antecipada, a não ser quando a situação regulanda for suscetível de execução forçada e, na Inglaterra, no âmbito do Contempt of Court, o juiz pode não apenas ditar provimentos que previnam ou reprimam qualquer ameaça à atividade jurisdicional, como também estabelecer remédios processuais, criando forma de tutela jurisdicional diversa do precedente jurisprudencial ou legislativo."

3. PRESSUPOSTOS POSITIVOS E NEGATIVOS EXIGIDOS PARA A CONCESSÃO DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA.

O exame do art. 273, do CPC, em sua nova redação, revela que a concessão dos efeitos da tutela antecipada está subordinada a quatro pressupostos:

a) o da existência de prova inequívoca;

b) o da presença de verossimilhança da alegação;

c) o de que não exista perigo de irreversibilidade do provimento antecipado;

d) o de que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Os pressupostos das letras "a", "b" e "d" possuem carga de positividade. O da letra "c" tem força negativa. Eles, embora se apresentem, aparentemente, contraditórios, devem ser provados pela parte requerente de forma indubitável. O convencimento do juiz a respeito deve ser firmado com base no exame do conteúdo material depositado nos autos, sem necessidade de se valer de extensão probatória, salvo, em casos excepcionais, de uma cognição sumaríssima, embora não prevista em lei, porém, pautada, no meu entender, no poder geral de cautela do juiz, em seu sentido lato.

O estudo do desdobramento dos referidos pressupostos nucleares para o êxito da medida exige do doutrinador e do aplicador da norma, este ao se deparar com situações concretas, que busque a fixação de conceitos sólidos sobre cada um deles, especialmente, sobre o que se deve entender, no seio do nosso ordenamento jurídico, por:

- "prova inequívoca";

- "verossimilhança das alegações";

- "perigo de irreversibilidade do provimento antecipado";

- "abuso de direito de defesa";

- " manifesto propósito protelatório do réu";

- "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação".

A respeito do conceito de prova inequívoca, colho, primeiramente, a lição de Carreira Alvim, in "Ação Monitória. Temas Polêmicos da Reforma Processual", Del Rey, 1995, pg. 164:

"Postas essas premissas, pode-se concluir que prova inequívoca deve ser considerada aquela lque apresenata um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou, em outros termos,, cuja autenticidade ou veracidade seja provável."

De igual modo, entendeu Ernane Fidelis dos Santos, na obra já citada, pg. 31, que:

"Prova inequívoca não é prova preconstituída, mas a que permite, por si só ou em conexão necessária com outras também já existentes, pelo menos em juízo provisório, definir o fato, isto é, tê-lo por verdadeiro. Exemplos: a qualidade de funcionário público do autor, a prova contratual do negócio, a transcrição provando a propriedade, o acidente informado por exame pericial, a lesão por auto de corpo de delito, etc."

Interessante anotar, no trato do tema prova inequívoca, a divergência instalada entre os pensamentos de Cândido Dinamarco e Calmon de Passos sobre tal pressuposto para a concessão dos efeitos da tutela antecipada. O último entende que a prova inequívoca há de se apresentar com a mesma carga de potencialidade com que há de ter para servir à decisão final procedente. O primeiro defende que não há necessidade desse extremo probante, sendo necessário, apenas, a revelação suficiente da solução do fato.

Os renomados mestres cuidaram, assim, da questão:

Cândido Dinamarco(A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros Editores, 2a. edição:

"Para chegar ao grau de probalidade necessária à antecipação , o juiz precisará de uma instrução que lhe revele suficientemente a situação de fato, não é o caso de chegar às profundezas de uma instrução exauriente, pois esta se destina a propriciar grau de certeza necessário para julgamento definitivo, não provisório como na antecipação da tutela. Tratar-se-á de uma cognição sumária dimensionada segundo o binômino representado: a) pelo menor grau de imunidade de que se reveste a medida antecipatória em relação à definitiva e b) pelas repercussões que ela terá na vida e patrimônio dos litigantes."

Conclui:

"O reduzido nível de imunidade das decisões concessivas de tutela antecipada (sua provisoriedade) não é motivo para descuidar das atividades instrutórias inerentes à indispensável cognição sumária. A probabilidade exigida pela lei ao falar em prova inequívoca significa que até a algum grau de investigação o juiz deve chegar. Decidirá à luz dos documentos que estejam nos autos e, fazendo valer seus poderes instrutórios, de ofício ou a requerimento determinará a realização das atividades probatórias que em cada caso sejam convenientes. Aplicam-se as regras ordinárias sobre distribuição do ônus da prova (art. 333), embora não prcise o autor levar o juiz a níveis absolutos de convicção sobre os fatos constitutivos."

Calmon de Passos (Inovações no Código de Processo Civil, Forense):

"Falando a lei em prova inequívoca da alegação, ficou em mim a dúvida: é possível prova inequívoca da alegação que autoriza a antecipação, quando seja ela insuficiente para autorizar a decisão de mérito? A prova para a antecipação é uma prova menos robusta ou menos inequívoca que a exigida para a decisão de mérito? Minha resposta é negativa. A antecipação da tutela, ora disciplinada, reclama, para que seja deferida, já seja possível decisão de mérito, à qual se deseja acrescentar o benefício da antecipação, para que se torne, de logo, provisoriamente exeqüível. Não se cuida de um passe de mágicda em favor da tão endeusada celeridade, efetividade, deformalização e outros vaptsvupts processuais. O que se fez, em boa hora, foi permitir, nos casos excepcionais indicados, que a decisão de mérito seja de logo exeqüível, pouco importando, no caso, o efeito suspensivo do recurso, que será afastado em face da antecipação, autorizada em razão da presença dos pressupostos que o artigo 273 do Código de Processo Civil fixou em seus incisos I e II."

Os efeitos da tutela antecipada não podem ser concedidos em prova que não seja plena. Há de ser sustentada em fatos insuscetíveis de quaisquer modificações no futuro. A verdade há de estar presente e de se configurar com a mesma carga probante necessária para a sentença final. É inadmissível, ao meu pensar, que os efeitos da antecipação da tutela se sustentem em probabilidades probantes, mesmo intensas, porque o que se antecipa já é o próprio mérito.

Intensos debates têm sido travados para se fixar um conceito horizontal sobre "verossimilhança das alegações". As dificuldades começam a se acentuar quando, etimologicamente, se sabe que o termo verossimilhança significa aquilo que não é o verdadeiro, mas o que parece ser verdadeiro. Outra colocação feita pelos doutrinadores com absoluto acerto é a de que verossimilhança é mais do que o "fumus boni iuris". Na verdade, partindo-se da sentido eminentemente vocabular do termo, há de se compreender como conceito objetivo que tal prressuposto se contenta, apenas, com alegações que se aproximam da verdade, embora não se tenha uma posição definitiva a respeito das mesmas. Permite, assim, que o réu demonstre a inexistência de tal possível verdade.

Ocorre, porém, que a firmação de um convencimento sobre alegações dotadas de verossimilhança não se apressenta como sendo fácil de ser ser encontrado. Esse dilema não passou desapercebido por Carreira Alvim. Em sua obra já citada (Ação Monitória e Temas Polêmicos da Reforma Processual), pg. 155, adverte:

"Bastam essas posições doutrinárias de dois expoentes do direito, no campo de suas especialidades, para se constatar que o conceito de verossimilhança depende do subjetivismo de cada autor, e continuará a depender do de cada juiz, no momento de decidir sobre o pedido de antecipação da tutela. O que é verossímil para um, pode ser para outro, dependendo do grau de percepção individual. A propósito, observa Calamandrei que "o o juízo de verossimilhança ou inverossimilhança deixa logicamente uma margem à indagação: o que aparece semelhante à verdade (simile al vero) pode ser só ilusão: e vice-versa, o inverossímil pode ser verdade."

Pelo visto, o juízo de verossimilhança se aproxima de um juízo de probabilidade. Cabe, então, ao juiz avaliar as alegações e concluir pela sua aproximação com a verdade em face dos princípios e regras do ordenamento jurídico, especialmente, no que toca à situação concreta examinada.

A construção jurisprudencial há de contribuir, no curso do tempo, para fixar a extensão do conceito de verossimilhança das alegações. O que não deve o juiz exercitar é uma política de completa aversão a esse estado das alegações feitas pelas partes, pois, assim se posicionando está inviabilizando a aplicação da tutela antecipada. A adoção de critérios deve ser cumprida. porém, critérios que atentem para o conteúdo da norma, isto é, para o sentido que ela inspira de que a alegação bem próxima da verdade deve ser valorizada.

(Publicado na Teia Jurídica)