PERFIL TRIBUTÁRIO DO PROVEDOR NA INTERNET

José Wilson Ferreira Sobrinho

Professor da Universidade Federal de Juiz de Fora - MG.
Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco.

O avanço da tecnologia esfacelou alguns conceitos que, no passado, pareciam fixos. A física de Newton, por exemplo, foi corrigida em algumas passagens pela teoria de Einstein enquanto Heisemberg espantava os físicos com o princípio da indeterminação.

O conhecimento, portanto, é um vir a ser no sentido de que se faz a si mesmo continuamente. Aqui reside a nota filosófica proposta por Karl Popper: a provisoriedade do conhecimento. Bertrand Russel falaria da grande lei das aproximações sucessivas para conceitualizar o mesmo fenômeno, isto é, a desconcertante fluidez daquilo que se denomina conhecimento.

O certo, entretanto, é que o mundo físico conhecido atualmente guarda meros resquícios de um outro mundo do passado. A velocidade atual não se faz sentir apenas nos transportes, se não que também - e principalmente - no espaço sócio-psicológico. As mudanças são extremamentes rápidas e exigem uma capacidade de adaptação que nem todos possuem.

Examinem-se dois exemplos. Os conceitos de trabalho e de distância. A noção de trabalho sempre foi representada, pelo menos como regra, por uma ocupação exterior à morada do indivíduo, ou seja, por algo que não se localizava dentro do lugar onde a pessoa teria sua visão de casa.

O desenvolvimento tecnológico, porém, pulverizou tal conceito a fim de que outros tipos de trabalho pudessem ingressar no mercado. Surgiu o chamado teletrabalho ou trabalho em domicílio. Segundo Arnaldo Sussekind "isto tem melhorado problemas de trânsito, mas tem criado problemas psicossociais, inclusive, familiares. E tem reduzido a sindicalização." (Perspectivas do Direito do Trabalho numa Economia Globalizante, Seminário de Direito Social, Escola Judicial - TRT - 3ª Região, p. 65).

O mercado de teletrabalho encontra-se em expansão. Talvez se possa, em exercício de futurologia, arriscar um palpite: dentro de algum tempo, ele poderá ser bem mais expressivo do que é atualmente. Isto já é o suficiente para liquidar de vez o modelo anterior de trabalho, uma vez que ele não mais responde às necessidades do momento.

O conceito de distância, igualmente, não tem mais ligação com a distância geográfica. O computador torna presente um contacto que se desenvolve entre seres localizados. A virtualização, pelo visto, torna concebível o que antes seria considerado impensável.

Arnaldo Sussekind apanhou bem esse momento da história humana. Diz ele: "(...) o mundo atravessa, hoje, iniludivelmente, uma fase de transição. Transição não apenas simbólica pela mudança do século, mas muito mais profunda, que começou há alguns anos, quando inventaram o chip.

O chip que se tornou gerador de uma revolução tecnológica, a revolução da informática. Em seguida veio a integração da informática, através dos satélites com telefones e aparelhos de televisão. E a telemática tornou a revolução tecnológica muito mais acelerada." (ob. Cit. P. 61).

Essa integração da informática a que alude o autor citado, tem efetivamente mostrado sinais inequívocos de que o mundo deverá se adaptar a novas realidades, seja do ponto de vista da comunicação, seja do ponto de vista do direito.

A rede mundial de informações computadorizadas - denominada internet - pegou o mundo deôntico de surpresa, principalmente no que diz com o direito contratual. Com efeito, medite-se sobre a seguinte passagem: "se A era diretor da firma X quando determinou a elaboração de um sistema de dados programados para emitir ordens de compra a fornecedores, sistema este que é mantido mesmo após a substituição desse diretor, pouco importa que, à época de futuras ofertas, não se possa encontrar na empresa um responsável pela manifestação de vontade, que há de ser tida como existente, válida e eficaz." (Cesar Viterbo Matos Santolim, Formação e eficácia probatória dos Contratos por computador, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 27).

É preciso repensar a idéia de contrato após a institucionalização da internet, uma vez que compras são feitas através dela. Encontra-se em curso um movimento cultural que, não demorará muito, porá em xeque o arsenal jurídico da atualidade.

Mas a internet não traz preocupações jurídicas apenas para o direito civil. O direito tributário também encontra sua oportunidade de se fazer presente. De fato, a existência de um personagem abre essa possibilidade para o direito tributário: o provedor.

A palavra provedor tem dupla significação no campo da internet: de um lado significa aquele que alimenta a rede com informações e de outro significa aquele que viabiliza a conexão de alguém à rede. Existe, portanto, o provedor de informações e o provedor de acesso.

Esse provedor, na verdade, é um intermediador que trabalha como elemento de ligação entre a rede e o usuário, seja provendo informações sem sentido amplo, seja permitindo o acesso do usuário da internet. Tal atividade, naturalmente, é remunerada.

Indaga-se: a atividade de provedor possibilita a tributação através do ICMS pela via conceitual do serviço de comunicação?

O Estado do Paraná, através da Consulta nº 168/96, entendeu possível a tal tributação. A consultora estadual fez a seguinte afirmação: "No caso sob análise, a comunicação é realizada por meio de ligação direta do interessado à rede internet. Para tanto, necessita de toda a estrutura da Rede Pública de Telecomunicações no provimento dos Serviços de Conexão à Internet e, além dos serviços especializados dos intermediários que promovem o elo de ligação, entre as informações disponibilizadas e os usuários. Este canal de ligação produz informação, no conceito de serviço, como suporte fático da tributação. É o serviço de suporte físico, segundo Pontes de Miranda; é a relação comunicativa de caráter negocial, do prof. Carrazza."

Impõe-se, inicialmente, fazer uma ressalva no que diz com a cita feita pela consultora estadual da doutrina de Pontes de Miranda: a menção feita ao artigo 21 da Constituição de 1967 é equivocada. Transcrevo, em razão do equívoco, a opinião de Pontes de Miranda:

"O art. 22, VII, de Constituição de 1967, não empregou 'serviço de ... comunicações' nesse sentido, mas sim, embora em sentido também estrito, no de serviço de meio físico ou de processo aptos a permitir a transmissão, à distância, do pensamento humano, quer se trate de forma escrita, quer fônica ou simbólica."

Mais adiante o mesmo autor conclui: "As telecomunicações compreendem a transmissão de palavras sem ser em carta ou bilhete, ou mensagem ótica ou fônica, a transmissão das palavras escritas (não autógrafas) por meio de sinais, a de documentos, mediante reprodução estática de imagens fixas, e a televisão." (Comentários à Constituição de 1967, tomo II, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1967, pp. 468/469).

Parece, à primeira vista, haver uma confusão conceitual entre o serviço de meio físico (na terminologia de Pontes de Miranda) e a atividade de provedor. De fato, o que o consagrado autor denominou de serviço de meio físico corresponderia hoje à rede internet, uma vez que ela é que permite a transmissão, à distância, do pensamento humano.

O aparato material da rede internet, portanto, é um serviço de meio físico. Daí não se segue, entretanto, que a atividade do provedor possa ser introduzida dentro desse esquema material a fim de ser apanhado pelo conceito de serviço de comunicação.

A Portaria nº 13/95 - invocada na consulta referida - não fornece subsídios para efeitos tributários. O fato dela considerar a internet como um conjunto de redes, de meios de transmissão e comutação, de roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, incluindo "software" e dados contidos nos computadores, em nada altera a posição jurídica do provedor. A orientação dessa Portaria tem validade para os fins do Ministério das Comunicações
mas não para suprir a necessidade de obediência ao princípio da legalidade tributária.

A pretensão estadual assenta, na verdade, no famoso Convênio ICMS 66/88 que foi elaborado com fundamento de validade assentado no artigo 34, & 8º do ADCT. Houve muita discussão envolvendo tal Convênio. Entretanto, "os tribunais (...) não deram pela inconstitucionalidade do Convênio ICMS 66/88, salvo nos casos em que haja conflito com expressa disposição do DL 406/68." (Ricardo Lobo Torres, Curso de Direito Financeiro e Tributário, 3ª edição, Rio de Janeiro, Renovar, 1996, p. 338).

Não obstante, é bem de ver que existe a possibilidade de haver outro tipo de inconstitucionalidade, ainda que não tenha sido apreciada judicialmente. Trata-se de eventual falta de referendo da Assembléia Legislativa.

O estranho fato tem base legal nascida em período que não convém lembrar. Ricardo Lobo Torres relata: "A Lei Complementar nº 24/75, editada em pleno período de autoritarismo político, dispensou a ratificação pelas Assembléias dos convênios assinados pelos Secretários de Fazenda, atribuindo-a à própria competência dos Governadores. A doutrina, com justa razão, vem denunciando a inconstitucionalidade da medida, por afrontar o princípio da legalidade. A EC 3/93 não resolveu a contradição." (ob cit p. 45).

O citado convênio ICMS 66/88, de seu turno, funciona como fundamento de validade da legislação estadual que, não raro, apenas copia literalmente o que dispõe o Convênio. Ocorre algo similar ao trabalho de cópia que o constituinte estadual faz da Constituição Federal, admitidas as honrosas e escassas exceções de estilo.

Mesmo que se admita a validade do Convênio referido, ainda assim haverá problemas envolvendo seu artigo 2º, inciso X - dispositivo transcrito na consulta nº 168/96 do Estado do Paraná. De fato, fica difícil enquadrar conceitualmente a atividade do provedor da internet nos rótulos de geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior.

Necessário, por isso mesmo, cindir as realidades conceituais que se escondem, como dito anteriormente, atrás da palavra provedor. O provedor de informações desenvolve uma ativiade que, guardadas as devidas proporções, lembra o mister do publicitário na medida em que planeja verdadeiras campanhas com o objetivo de introduzi-las no sistema internet.

Quanto a esta realidade, não se pode censurar a conclusão esboçada pela consultora estadual quando enxergou dois momentos distintos, a saber: o planejamento - que configuraria prestação de serviços não tributável pelo caminho do ICMS - e a comunicação do material, ou seja, a alimentação da rede com dados de índole comercial - campo tributável através de ICMS.

Portanto, a introdução desses dados na rede internet pode ser concebida como comunicação para efeito de tributação, pelo menos à luz da opinião citada.

Concorda-se, como sublinhado, com a percepção dos dois momentos existentes na atividade de provedor de informações. Merece adesão, também, o afastamento do raio do ICMS do momento ligado ao planejamento da veiculação de informações técnico-comerciais. Entretanto, cumpre discordar da caracterização da introdução dos dados na rede como sendo equivalente à comunicação a fim de se ter o fato gerador do serviço de comunicação.

Serviço de comunicação, no caso, é a própria internet, uma vez que ela sim propicia a transmissão, à distância, do pensamento humano, como dito por Pontes de Miranda. A atividade de abastecer tal serviço com as informações necessárias a um eventual movimento econômico não pode ser confundida com o mecanismo complexo da rede.

Logo, não se pode tributar, via ICMS, nem o momento de planejamento envolvendo a introdução das informações no circuito da internet nem a própria isenção dos dados. Tais comportamentos escapam à subsunção do serviço de comunicação, pelo que se localizam no terreno da não incidência. Questão metajurídica, pois, desde que se considere apenas a tributação através de ICMS.

Remanesce o provedor de acesso que tem por missão viabilizar o acesso à rede internet do usuário. Trata-se de uma intermediação na medida em que o sujeito somente entrará na internet se for através de seu provedor. Pode-se dizer em linguagem metafórica: o provedor é uma espécie de catalisador que provoca a reação (ingresso na internet) mas não é a própria reação (a internet).

Pode-se aceitar que o provedor de acesso oferece efetivamente o acesso à internet através de linha telefônica ou de outro meio adequado para a comunicação entre duas pessoas. No caso da linha telefônica, diga-se a título de lembrança, o serviço de telefonia já é tributado através de ICMS.

Acessar alguém à internet, na condição de provedor de acesso, não se confunde com serviço de comunicação, uma vez que se trata, apenas, da liberação de um espaço virtual. Continua sendo prestação de serviço, é certo, mas não de comunicação.

O provedor de acesso é a chave que destranca a porta da internet mas não é a realidade virtual proporcionada por ela. Incabível, portanto, sua tributação com suporte no conceito de serviço de comunicação.