A cobrança da dívida ativa tem despertado tanto os estudiosos quanto a sociedade, com oportunas discussões, pois, se, de um lado, a Justiça deve ser ágil, de outro, garantias fundamentais não podem esquecidas. Eis o dilema: segurança para o súdito e agilidade para o Estado.

O Brasil, desde o direito do reino, conheceu a tradicional divisão de poderes do Estado, visto que da harmonia destes exsurgia a garantia dos direitos do cidadão e o meio mais seguro de tornar efetivas as garantias constitucionais, sem embargo de, durante o Império, haver surgido, com D. Pedro I, o Conselho de Estado, suprimido pelo Ato Adicional de 1824, e restaurado por D. Pedro II, em 1841.

Não obstante, a República, modelada no figurino norte-americano, instituiu a Justiça Federal, que absorveu o contencioso administrativo. Esta discriminação de poderes, longe de ser estática e esotérica, é mesclada pela interação e vigilância entre si ( Montesquieu).

A América Latina, conquanto tenha concebido um Modelo de Código Tributário, apresenta extrema diversidade em matéria processual fiscal, abeberando-se em fontes diversas do continente europeu, destacando-se a alemã, a italiana e a francesa, e dos EUA ( Tax Court ). Alguns países adotam o contencioso administrativo com poder jurisdicional.

No Brasil, não há que se falar em contencioso administrativo, com poder jurisdicional, visto que os Conselhos Tributários, nas diversas esferas de poder, não passam de apêndices do Executivo e o princípio constitucional da separação de poderes e da não exclusão de apreciação, pelo Poder Judiciário de ameaça ou lesão a direito, proíbe terminantemente a instituição de tribunal administrativo, com poder judicante.

A morosidade da justiça é um problema universal, dado o modo nefasto como é tratado nas variadas Constituições, quebrando-se-lhes a autonomia financeira, com consequências danosas.

O remédio sugerido é a previsão constitucional de um órgão especializado do Poder Judiciário. Contudo, não basta essa medida.

No âmbito processual, há que se remendar a lei vigente, sem romper o sistema, mas conciliando-o com a experiência alienígena, adaptada à realidade pátria, sem romper os liames constitucionais e a tradição jurídica, com a realização da penhora administrativa, diferentemente da operada no direito comparado e pretendida por alguns reformadores.

O nobre e operoso Senador, Lúcio Alcântara, honrou-nos, muitíssimo, ao adotar a tese que vimos esposando, há mais de duas décadas, apresentando projeto de lei que institui a penhora administrativa executada por órgão jurídico da Fazenda Pública, que, entretanto, poderá optar por executar a dívida ativa nos moldes da Lei de Execução Fiscal vigente.

Esta proposta visa aprimorar a cobrança da dívida ativa, sem destronar os direitos e garantias fundamentais agasalhados pela Lei Maior e pela consciência jurídica universal, conquanto fugindo do figurino tradicional, que autoriza se faça pela própria administração fiscal ativa.

Isto porque a penhora é um ato administrativo e não jurisdicional, segundo a melhor doutrina, não necessitando realizar-se sob as vistas do magistrado, no magistério do Ministro Carlos Mário da Silva Veloso.

Seria, contudo, um contra-senso que o próprio órgão fiscal, que tem a relevante função de autuar, fiscalizar e efetuar o lançamento, também efetivasse a penhora.

Na execução da dívida ativa, a maior parte das execuções exaure-se antes de embargada, isto é, o pagamento dos débitos dá-se antes da penhora e da apresentação dos embargos.

Assim, o Fisco poderá optar por promover a execução, antes do ingresso em Juízo, através da Procuradoria Fiscal, até a penhora, calcada na certidão de dívida ativa, que goza da presunção de legitimidade e auto - executoriedade.

A Lei 6830, de 1980, já disciplina o processo após a apresentação dos embargos, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil. Nada impede, porém, que ela o faça, escolhendo a via disciplinada por essa lei.

Ao devedor não se subtrai a via judicial consagrada na Lei Magna, ou seja, não efetuando o pagamento, no prazo legal, após a inscrição do crédito como dívida ativa, por procurador ou advogado do Poder Público, se desejar apresentar os embargos, fa-lo-á, em consonância com o artigo 16 da citada lei, ou valer-se dos demais remédios constitucionais e ações judiciais.

Os embargos serão interpostos, perante o juízo competente para a execução, que requisitará, de oficio, o processo administrativo em que se tiver efetivado a ordem de inscrição e a penhora.

Com isto, o direito brasileiro estará inovando, porque a Fazenda poderá executar o seu próprio ato, realizando a penhora administrativa, efetuando previamente o controle da legalidade prevista na legislação própria, com maior legitimidade e harmonia com os pressupostos constitucionais do que a decretação de indisponibilidade de bens introduzida pela lei cautelar fiscal, proposta, antes ou durante a execução fiscal, de duvidosa constitucionalidade.

O artigo 53 da Lei 8212, de 24.7.91, também, produziu sérios estragos no sistema legal, ao tratar da execução da dívida ativa da União e de suas autarquias e fundações públicas, em sede imprópria, autorizando o credor a indicar bens à penhora, mandando citar o devedor e tornando, desde logo, indisponíveis os bens do devedor, o que constitui retrocesso imperdoável e violência descabida, merecendo o preceito ser revogado.

Esta figura espúria é realmente danosa e fere, de frente, o Texto Magno, não se comungando com o direito moderno, ao contrário da penhora administrativa, se realizada, por órgão jurídico competente.