PARECER FINAL AO PROJETO DE CÓDIGO CIVIL

Senador JOSAPHAT MARINHO (Relator Geral)

...as codificações não

devem menos à forma,

que se lhes imprime, do

que ao espírito, que se

lhes sopra.

Rui Barbosa

Légiférer, quel que soit

l’objet de la législation,

parâit être progresser

A responsabilidade de Relator Geral do Projeto de Código Civil impõe natural pedido de compreensão à Casa, e aos cultores do Direito, pelas falhas que hão de ser encontradas e corrigidas, nos textos elaborados.

Embora o dever parlamentar recomendasse a aceitação do alto encargo, é próprio reconhecer a dimensão da tarefa recebida, que exigiria extensa especialização, como pede a colaboração de todos os Senadores e Senadoras.

Sobreleva considerar que se trata da revisão de Projeto destinado a substituir o Código que foi tecido pelo saber de Clovis Beviláqua e submetido ao conhecimento humanístico de Rui Barbosa. Tanto mais, pois, requer esforço de visão coletiva, para que reflita, quanto possível, os influxos da cultura nacional.

Ocorre ainda que um Projeto de Código Civil em elaboração no ocaso de um para o nascer de outro século, deve traduzir-se em fórmulas genéricas e flexíveis, em condições de resistir ao embate de novas idéias. Para ostentar essa estrutura há de receber o concurso de inteligências detentoras de tendências confluentes e contrastantes. Desse confronto do saber diferenciado é que emana a obra sem preconceitos, produto da livre crítica.

Sem dúvida, a ilustrada Comissão que por designação do Poder Executivo, delineou o Anteprojeto, prestou inestimável serviço à cultura nacional. Coordenada pelo professor Miguel Reale e composta, ainda, dos professores José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clovis do Couto e Silva e Torquato Castro, sistematizou a matéria, englobando o Direito das Obrigações, e colheu sugestões e críticas da comunidade jurídica. Assim se substituiu, em face de nova orientação governamental, o Projeto de Código Civil que havia sido elaborado pelo espírito metódico do professor Orlando Gomes, a convite do Ministro da Justiça João Mangabeira, e a que se juntaria, como texto autônomo, o Código das Obrigações, confiado à competência do professor Caio Mário da Silva Pereira e também afastado, diante do procedimento unificador.

Submetido o Projeto à Câmara dos Deputados em 19751, nela foi aprovado com alterações, tendo sido Relator-Geral o deputado Ernani Satyro, em razão do falecimento do deputado Djalma Marinho.

Ao ser votada ali a matéria, o Relator-Geral salientou que "houve amplos debates" e foi ouvido "grande número de juristas", ressaltando as emendas oferecidas. E acentuou que "as modificações do novo Código são muitas", das quais enumerou várias.2

Encaminhado a esta Casa, aqui constituiu o PLC nº 118, de 1984.

Não houve apreciação do Projeto em legislaturas anteriores, conforme expusemos no parecer preliminar à atual Comissão, e que está anexo ao presente.

Formada a Comissão Especial nesta legislatura, foram escolhidos os Senadores:

Relatores Parciais:

Em parecer preliminar, suscitamos a dúvida inicial experimentada. Caberia prosseguir nos trabalhos de codificação? Assim apreciamos essa questão primeira:

"14 - Como se sabe, pelas revelações da história e da doutrina, faltava unidade ao direito civil do século XVIII, dominado por excessivo particularismo, até nas diversas partes de um mesmo Estado, segundo assinala Solari (Filosofia del Derecho Privado, Editorial Depalma, B. Aires, 1946, I, p. 59). Dado o desenvolvimento das relações em geral, com as mudanças na economia, a ampliação da indústria e do comércio, tornava-se necessário um direito que disciplinasse fatos e vínculos sem tamanha multiplicidade de regras. O propósito inovador era no sentido de instituir uma ordem normativa revestida de unidade. "A formação de um direito privado comum, sobre bases romanas, preparou o caminho à unificação", informa também Solari, que acrescenta: "A codificação resume os esforços seculares dos príncipes, dos jurisconsultos e dos filósofos para reduzir a uma unidade material e formal a legislação civil" (Ob., vol. e ed. cits., p.p. e 76). Se os autores salientam, de ordinário, a influência das fontes germânicas, do direito natural e das idéias individualistas, nesse processo, é sempre a sistematização do direito privado o objetivo primordial da mudança.

15 - Essa sistematização toma corpo a partir do começo do século XIX, quando a legislação assume a "forma de códigos", sendo o Código Civil francês - o Código Napoleão - o marco da transformação, que "suprimiu, de um só golpe, o direito então em vigor", na observação incisiva de Georges Ripert (Les Forces Créatrices du Droit, Lib. Gén. de Droit et de Jurisp., Paris, 1955, p.p. 348-349). O Código Civil francês, de 1804, e os que lhe sobrevieram - o Alemão - BGB - de 1896, o Suíço, de 1881-1907 - influíram no direito de outros povos, inclusive fora do continente europeu, afirmando a nova orientação política e técnica de legislar.

16 - Depois de um período de largo prestígio, os códigos foram acusados de exagerar o "positivismo legislativo" e, afinal, de "envelhecimento", diante das modificações intensas e constantes no conjunto da vida.

Henri, León e Jean Mazeaud comentaram, em 1955, sobre a França, que, "em conseqüência das transformações do direito após 1804, o Código Civil não traduziu mais o estado do direito positivo francês. Certas leis foram incorporadas ao Código mediante alterações ou acréscimos às vezes incorretos; outras, mais numerosas, não se situaram na codificação, e lhe modificam o espírito. Finalmente, - acentuaram - a interpretação dada pela jurisprudência mudou o sentido de numerosos artigos do Código". Em função disso, lembraram que em 1904, na época do centenário, houve tentativa de inovação - faire oeuvre nouvelle -, sem êxito, como também após a Liberação, em 1948, fracassou outra iniciativa de reforma - on projeta à nouveau une réfonte du Code Civil. Em face dos obstáculos, ponderaram que talvez fosse conveniente renunciar "ao vasto projeto de 1948" e aproveitar alguns dos estudos técnicos como "base de mais modestas reformas" (Leçons de Droit Civil, Editions Montchrestien, Paris, 1955, T. I, p. 78). E até hoje não se operou reforma sistematizada do Código francês. Parece, mesmo, cada dia mais difícil essa revisão, à vista da estrutura e do individualismo do Código, das leis especiais que o modificaram e do "espírito novo das leis civis", que Edmond Bertrand examina com relação, nomeadamente, à família, à propriedade imobiliária e à empresa (L'Espirit Nouveau des Lois Civiles, Economica, Paris, 1984).

Em estudo publicado em 1986, Christian Atias pondera que "nenhum contrato de alguma importância prática pode subsistir sem sua lei especial. Nenhum procedimento verificado na sociedade pode ser deixado sem estatuto legislativo próprio. O "direito comum da França" desaparece "em face da multidão dos direitos especiais" (Une crise de legitimité seconde, in Droits, Revue Française de Théorie Juridique, 4, 1986, p.p. 21-33, cit. p. 27).

17 - Não é restrita ao pensamento francês a resistência à elaboração de novos códigos. Em vigorosa monografia, Natalino Irti aprofunda-se no estudo da matéria e adverte que as mudanças sociais geraram normas e leis especiais à margem dos códigos civis. Observa que "o código civil perdeu o caráter de centralidade no sistema das fontes: não é mais sede das garantias do indivíduo, porque constam da Constituição, nem dos princípios gerais, visto que expressos, por singulares categorias de bens ou classes de sujeitos, em leis autônomas". E conclui que se pode dizer, "em linha negativa, que o nosso não é tempo de novas codificações, nem de reformas gerais, com que se pretenda alterar estrutura e funções do código vigente" (L'età della decodificazione, Giuffrè, 1979, p.p. 33 e 36).

18 - Em verdade, não foram editados grandes códigos civis nesta centúria, nem efetuadas reformas sistematizadas em textos antigos, como o francês ou o alemão; isolado ficou o Código Civil soviético, por sua peculiaridade política e filosófica. Itália e Portugal adotaram novos códigos civis, em 1942 e 1966, respectivamente, durante regimes ditatoriais, mas que não escapam aos efeitos das mutações culturais. Segundo o professor Almeida Costa, o direito civil português "tem conhecido, desde a última codificação, diversas modificações, umas por imperativo constitucional, outras por opção do legislador ordinário". Especificamente elucida que "os preceitos do Código Civil relativos ao arrendamento foram revogados, cabendo agora a disciplina deste contrato a legislação avulsa" (Mário Júlio de Almeida Costa, Noções de Direito Civil, 3ª. ed. at., Liv. Almedina, Coimbra, 1991, p.p. 13 e 352. Sobre o Código Civil italiano, o professor Piero Schlesinger, em estilo bastante sóbrio e sem negar-lhe "il carattere totalizzante", reconhece que o têm superado normas constitucionais e leis especiais (leggi speciali). Exemplificando, cita lei de 1983, que ab-rogou o capítulo sobre adoção especial, inscrito no Código de 1967" (Código Civile e Sistema Civilistico: Il nucleo codicistico ed i suoi satelliti, in Rivista de Diritto Civile, Ano XXXIX, n. 4, 1993, p.p 403-413, cits. p.p. 406 e 410).

Tem alcance amplo, portanto, a tendência redutora da importância dos códigos civis.

19 - No Brasil, Orlando Gomes, autor do Anteprojeto de 1963, escreveu ensaio bem fundamentado sobre "o problema da codificação. Metodicamente, enumerou três correntes em torno da questão, no plano das leis civis:

"1- a dos que querem a reforma total do código;

2 - a dos que se contentam com uma reforma parcial;

3 - a dos que propalam o esgotamento do processo

histórico-cultural da codificação".

Esclareceu que, "embora acreditasse, durante certo tempo, que a reforma das estruturas devesse ser cumprida através da substituição do Código Civil", nem por isso confundiu "o problema da reforma com o problema da codificação". E explicou: "A reforma pode ser gradualmente realizada mediante a introdução no sistema jurídico de leis que modificam institutos codificados ou que exprimem a filosofia da mudança, remediando a crise de legitimidade". Anota que uma visão das leis especiais editadas no Brasil, a partir de 1930, permite o mapeamento das partes necrosadas do código, já substituídas por outras", dotadas de funcionalidade, e indica o Código de Águas, o Código de Minas, o Código Florestal, o Código de Menores, e à frente deles, pela idade e pela importância, a Consolidação das Leis do Trabalho". Realçando as "tensões e contradições da civilização industrial dos dias correntes", entende que "a substituição global de um Código Civil é atualmente um anacronismo". Reforça a tese para considerar decisão dessa natureza "uma inutilidade prática, ou, quando menos, um cometimento desaconselhado pelo comportamento exemplar nos países mais avançados da Europa relativamente à substituição dos respectivos códigos civis". Considera também imprópria uma reforma parcial "no estilo novelístico", porque "não passa de uma homenagem de reverência ao valor cientifíco e ao prestígio histórico de códigos em desagregação", dado que antevê sempre a incidência de leis especiais ou "códigos setoriais". Por fim, salienta que "o movimento de descodificação do direito civil" cresceu com o Congresso de Roma, de 1979, e o de Caracas, de 1982, reveladores da "inclinação da maioria dos participantes" (O problema da codificação, in Ensaios de Direito Civil e de Direito do Trabalho, Aide Editora, 1ª. ed., 1986, p.p. 121-135).

Confirmou o saudoso professor essa orientação noutro estudo - A agonia do Código Civil - em que retraça "a proliferação das leis especiais" e proclama que a mudança da organização sócio-econômica dos tempos presentes determinou o desmoronamento desse edifício de linhas clássicas (o C.C.) e desaconselha a recodificação" (in Sans Adieu - 50 anos de cátedra, s/d, p.p. 73-79).

20 - Diverge dessa diretriz o professor Miguel Reale, que assim se exprimiu na exposição sobre o Anteprojeto de 1975, convertido no Projeto ora em tramitação no Senado: "Nem se diga que nossa época é pouco propícia à obra codificada, - realçou o douto professor - tantas e tamanhas são as forças que atuam em contínua transformação, pois, a prevalecer tal entendimento, só restaria ao jurista o papel melancólico de acompanhar passivamente o processo histórico, limitando-se a interferir, intermitentemente, com leis esparsas e extravagantes. Ao contrário do que se assoalha, a codificação, como uma das expressões máximas da cultura de um povo, não constitui balanço ou arremate de batalhas vencidas, mas pode e deve ser instrumento de afirmação de valores nas épocas de crise. Mesmo porque, tal como a história no-lo comprova, há codificações, como a de Justiniano, elaboradas no crepúsculo de uma civilização, enquanto que outras, como o Código Civil de Napoleão, correspondem ao momento ascensional de um ciclo de cultura" (In Código Civil, 1ª. vol. - Parte Geral, Senado Federal, Subsec. de Ed. Técnicas, 1975, p. XIV).

23 - Sem filiar-se, propriamente, à corrente contrária, o Professor Silvio Meira, em carta que me dirigiu em 1991, objetou que "o projeto inicial, que já apresentava pontos vulneráveis, tem sido deformado em sua tramitação legislativa". Asseverou que "de nada adianta promulgar um código que já nasça defasado ou com impropriedades". E salientou o declínio dos Códigos Civis em geral", em virtude do que "alguns juristas pugnam pela descodificação".

24 - Acresce que o Projeto em curso data de 1975, vai, portanto, por 20 anos, e com a superveniência da Constituição de 1988 já deve ser necessariamente modificado, sobretudo no que concerne ao direito de família, pelas inovações estabelecidas.

25 - Por fim, cabe notar, sem exclusão de outras motivações, o assinalável desenvolvimento dos estudos e pesquisas sobre reprodução humana, discutindo-se problemas como a fecundação in vitro e a inseminação artificial, com reflexos manifestos na legislação civil.

"As possibilidades tecnológicas de manipulação da identidade civil - observa Cathérine Labrusse Riou, em contribuição de 1991 - obrigam os juristas a pensar, proximamente, no princípio da indisponibilidade do estado das pessoas, visando menos ao respeito da natureza entendida como estado de fato biológico, que ao respeito da natureza humana no que a identidade de cada homem é instituída pelo direito numa ordem de relação com outros, superior ao domínio exclusivo das vontades individuais e merecendo a consideração do próprio corpo social" (L'enjeu des qualifications: la survie juridique de la personne, in Droits, Revue Française de Théorie Juridique, 13, 1991, p.p. 19-30, cit. p. 27).

Entre nós, a recente Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, regula os incisos II e V do art. 225 da Constituição e "estabelece normas para o uso das técnicas de engenharia genética e liberação no meio ambiente de organismos geneticamente modificados". Ao lado de outras regras, a lei trata da fecundação in vitro (art. 3º., parágrafo único) e veda a manipulação genética de células germinais humanas" (art. 8º., II). Cuida-se, pois, de diploma que contém disposições diversas, refugindo à unidade de um Código. E outras leis distintas, decerto, podem ser mencionadas.

26 - Não obstante a controvérsia aberta e os fatores consideráveis que nela se encerram, parece de toda conveniência que se prossiga no estudo do Projeto de novo Código Civil. Depois do meritório esforço desenvolvido pelos eminentes juristas que colaboraram na feitura do Anteprojeto e da valiosa contribuição da Câmara dos Deputados, que o converteu no Projeto aprovado, seria temerário mudar o rumo do processo legislativo, para reservar o caminho à edição de leis especiais. Se o código atual, provindo do saber e da experiência de Clovis Bevilaqua, e em vigor desde 1917, sofre a incidência de múltiplas leis, que o modificaram ou criaram sistema normativo parcialmente diverso, já agora, é melhor tentar a inovação global do que o manter mutilado, e por isso mesmo de complicada interpretação, em prejuízo da sociedade e da ordem jurídica.

Em verdade, a prudência, se aconselha o prosseguimento do trabalho legislativo, também recomenda proceder-se com espírito isento de dogmatismo, antes aberto a imprimir clareza, segurança e flexibilidade ao sistema em construção, e portanto adequado a recolher e regular mudanças e criações supervenientes. O raciocínio prudente, no caso, harmoniza-se com a técnica de legislar. Como assinala Jean Carbonnier, "o legislador que compreende que sua obra vive, e não quer imobilizá-la, deve delinear os textos além de seu próprio pensamento". Dessa forma preserva o que o mesmo Autor chama a "dinâmica" da lei, essencial a um código, pois, para ele também, "codificar é modificar, e "a modificação não se concebe senão no sentido de aperfeiçoamento constante" (Essais sur les Lois, Repertoise du Notariat Defrénois, 1979, p.p. 249 e 299).

Dentro desse espírito sensível às transformações foi elaborado o Código italiano de 1942, - "caratterizato da un alto grado di flessibilità" e só excepcionalmente consagrando "volonta imperative" - segundo observa Franco Piga (Pubblico e Privato nelle dinamica delle istituzioni, Giuffrè Editore, 1985, p.p. 117 e 119).

27 - Se o texto do projeto em estudo, pelo tempo decorrido de seu preparo e em razão de mudanças culturais, requer alterações, o influxo de novas idéias, nada obsta a que o Senado o faça, inclusive colhendo outros subsídios. Em prazo razoável, para não perturbar o andamento da proposição, pode ser solicitada a cooperação de juristas, a começar pelos que emprestaram seu concurso à elaboração do Anteprojeto, bem como a de instituições de cultura. O confronto de idéias produz esclarecimentos, retificação de equívocos, inovações. Demais, como observou Rui Barbosa no parecer sobre a redação do atual Código Civil, "toda obra de legislação em grande escala há de ser obra de transação" (Ob. Comp., vol. XXIX. 1902, T. I, MEC, Rio, p.p. 2-3). Preservada a lógica do sistema, toda contribuição fundamentada merece exame.

28 - O Senado, portanto, procederá com sobriedade e visão clara de seu dever, se buscar, bem informado, conciliar o seu com o pensamento externo ordenado e atualizado."

Aprovadas, sem discrepância, as conclusões desse parecer preliminar, procedeu-se como nele sugerido.

A presidência da Comissão solicitou ao Instituto dos Advogados Brasileiros, à Academia Brasileira de Letras Jurídicas e ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a colaboração que lhes

parecesse oportuna, como antes já proporcionada.

Paralelamente, convidados, fizeram exposições na Comissão os professores Miguel Reale e José Carlos Moreira Alves, integrantes do corpo de juristas a que coube o preparo do Anteprojeto, e o professor Álvaro Villaça Azevedo, da Universidade de S. Paulo. Em Seminário na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal, coordenado pelo professor Roberto Rosas, da Universidade de Brasília, falaram os professores Carlos Alberto Bittar, da Universidade de S. Paulo, Ricardo Pereira Lira e Francisco Amaral, da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Discorreram todos sobre o Projeto e as alterações que nele deviam ser introduzidas, sendo que o último se manifestou em favor de leis especiais, e não de nova codificação.

Diretamente ao Relator Geral, remeteu o professor Mauro Rodrigues Penteado, da Universidade de São Paulo, sugestões pertinentes aos Títulos de Crédito. Por intermédio do Senador Bernardo Cabral,

encaminhou o professor Álvaro Villaça Azevedo estudo relativo ao Direito de Família, com propostas de emendas, tendo a participação da Drª Regina Beatriz Tavares da Silva. O Senador Roberto Requião foi portador das anotações e sugestões do professor Luís Edson Fachin, da Universidade do Paraná, concernentes ao Direito das Coisas. O chefe do Departamento de Direito Privado da Faculdade de História, Direito e Serviço Social da Universidade Estadual Paulista, enviou proposta do estudante Marcelo Gazzi Taddei, preparada sob orientação do professor Luiz Antônio Soares Rentz, modificativa do art. 50 do Projeto, visando a caracterizar a desconsideração da pessoa jurídica.

Drª Florisa Verucci forneceu ao exame do Relator-Geral vários subsídios, notadamente a respeito da

situação da mulher no direito moderno. Foram conhecidas as apreciações do professor Zeno Veloso, já apresentadas, ao que parece, na oportunidade das emendas no Senado, em 1984. Recentemente, professor José Teixeira, da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, ofereceu ponderações, sobretudo em torno da Parte Geral do Projeto.

Dois estudos da Consultoria Legislativa do Senado, um sobre o Direito de Família, solicitado pelo Senador José Ignácio Ferreira, e o outro relativo ao Direito das Sucessões, a pedido do Senador Esperidião Amin, ambos feitos em função do Projeto, tiveram expressiva utilidade no confronto dos textos e na correção de contradições e lacunas.

Para superação de dificuldades e conciliação de dispositivos, mantivemos repetidos entendimentos com o professor José Carlos Moreira Alves, que emprestou à revisão do Projeto, de que foi um dos elaboradores, lúcidos subsídios de civilista, robustecidos pela experiência de Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Pena é que o professor Silvio Meira, um crítico dos códigos civis - por ele qualificados como instrumentos "para servir à cúpula da sociedade"3 - não houvesse concluído a redação de suas sugestões, interrompida por viagem, segundo nos comunicou de Atenas, pouco antes de seu inesperado falecimento.

A advertência do saudoso e culto Mestre, porém, fez com que ficássemmos mais atento no conceito de Georges Ripert: "Légiférer, quel que soit l’objet de la législation, paraît être progresser"4.

Esse estado de espírito renovador, que corresponde em largos traços ao do Projeto, presidiu ao esforço de revisão.

Dividido está o Projeto em duas partes fundamentais: Parte Geral e Parte Especial. A primeira é composta de três Livros: Das pessoas - Dos bens - Dos fatos jurídicos. A segunda desdobra-se em cinco Livros: Do direito das obrigações - Do direito de empresa - Do direito das coisas - Do direito de família - Do direito das sucessões.

Um Livro complementar encerra as "disposições finais e transitórias".

Nessa série de Livros distribuem-se 2.073 artigos, marcados por normas de sentido genérico ou de alcance social, obedientes a uma sistematização, sem rigidez incompatível com a realidade.

Sem pretensão de promover a unidade do Direito Privado, o Anteprojeto, de que resultou o Projeto, intentou, de princípio, realizar a unidade do Direito das Obrigações. É o que informa o professor Miguel Reale, esclarecendo que prevaleceu como "linha diretora" consagrar o "duradouro" e remeter a "matéria candente e sujeita a transformações inevitáveis" para a "legislação aditiva"5. Em realidade, assim se apura no conjunto do texto, sem prejuízo de inclusão das normas necessárias.

X X X

Da Parte Geral, que lhe coube redigir, assinala o Ministro Moreira Alves que, "na atualização dos princípios do Código Civil em vigor", se ateve "à doutrina mais moderna em que ela já se encontra assente, e se ajusta às necessidades práticas a que visa uma codificação"6. E em harmonia com tal assertiva dispõe o Projeto, ressalvadas modificações que se impõem, até pelo tempo decorrido de elaboração do Anteprojeto. Estabelece proteção aos direitos da personalidade, "intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária", com exceção dos casos previstos em lei (art. 11). Garante o uso de medida que faça cessar "a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade", prevendo perdas e danos (art. 12). Proíbe "os atos de disposição do próprio corpo, quando importarem diminuição permanente da integridade física, ou contrariarem os bons costumes", "salvo exigência médica" (art. 13). Regula a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte", "com objetivo científico, ou altruístico" (art. 14), não entrando em pormenores variáveis com a experiência. Disciplina "o que a doutrina moderna denomina negócio jurídico, em substituição à expressão genérica ato jurídico empregado no Código Civil vigente", daí as regras distintas sobre as duas figuras (arts. 104-184 e arts. 185-188). Conceituando a lesão, ocorrida "sob premente necessidade, ou por inexperiência", prescreve, objetivamente, que se aprecia "a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico" (art. 157 e § 1º). Suprindo omissão do Código atual (art. 159), considera, também, ato ilícito o que causar dano moral, portanto suscetível de indenização (art. 186), e o fez antes da Constituição de 1988 (art. 5º, V e X).

X X X

Como na Parte Geral, na Parte Especial o Projeto apresenta inovações ou reformulações em todos os cinco Livros, conquanto suscitando, também, alterações.

No Direito das Obrigações, se mantém normas válidas do Código Beviláqua, acolhe conquistas da experiência e da cultura. Proclama que "pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor" (art. 391). Reconhece a "liberdade de contratar", porém condiciona seu exercício "em razão e nos limites da função social do contrato" (art. 421), repelindo o individualismo condenável. Delineia o contrato de adesão, resguardando a posição do aderente, não só em vista de "cláusulas ambíguas ou contraditórias" como ao proibir "a renúncia antecipada a direito resultante da natureza do negócio" (arts. 423 e 424). Admite os contratos atípicos, "observadas as normas gerais" fixadas no Código (art. 425), assim evitando abusos contrários ao Direito. Autoriza a resolução dos "contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis (art. 478). Cautelosamente, pois, reduz a majestade do contrato, substituindo a velha cláusula pacta sunt servanda, dos códigos individualistas, pela regra justa - rebus sic stantibus. E, entre outras disposições, reprova e pune o enriquecimento "sem justa causa", obrigando o que se locupleta "a restituir o indevidamente auferido" (art. 886). É justo salientar, também, a regra segundo a qual, "se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização" (art. 946, parág. único). Sobressai, igualmente, o dispositivo que veda o aval parcial (art. 899, parág. único). Condenado em emenda, sob acusação de "novidade" (Em. nº 60), nós o mantivemos, ponderando: "Ser novidade não constitui impedimento à adoção de uma norma. Básico é que seja legítima e útil". E o preceito evita dúvida sobre a extensão da garantia dada.

X X X

Constando pela primeira vez numa codificação civil brasileira, e originariamente tratado como Atividade Negocial no Anteprojeto, o "Direito de Empresa, designação que a Câmara dos Deputados preferiu, é regulado em seus diversos ângulos, em linhas básicas. Do conceito de empresário (art. 969) ao de sociedade (art. 984), alcança os diversos tipos dessa formação (arts. 989-1.141) e lhes traça o perfil, reservando à lei especial aspectos de mutabilidade constante. Evitando confusão, realça a noção de estabelecimento, como "todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou sociedade empresária" (art. 1.142). É relevante notar que o empresário rural e o pequeno empresário são dispensados da formalidade de inscrição no Registro das Empresas (art. 973). Regra essencial, quanto à sociedade dependente de autorização, é a que faculta ao Poder Executivo negar a permissão, "se a sociedade não atender às condições econômicas, financeiras ou jurídicas especificadas em lei, ou quando sua criação contrariar os interesses da economia nacional" (art. 1.130). De relevo, por igual, é a disposição que faculta ao Poder Executivo exigir "que se procedam a alterações ou aditamento" em "contrato ou estatuto" de sociedade (art. 1.129), como afirmação do Estado em defesa da ordem jurídica ou do interesse coletivo.

Conforme observou o professor Sylvio Marcondes, que elaborou essa parte do Projeto, o texto deve ser analisado "não somente à luz dos grandes focos, na contemplação de idéias, igualmente grandes, mas vagas e imprecisas; o que cumpre é meditá-los, na complexidade objetiva com que procura dar segurança jurídica à totalidade dos fenômenos compreendidos na atividade negocial dos cidadãos"7. Realmente, as normas sobre Direito de Empresa, além de amplas e flexíveis, hão de ser interpretadas de acordo com a diversificação da atividade negocial, as condições econômicas e os costumes do meio. Os princípios doutrinários dão a forma geral das instituições empresariais, porém não as delineiam em modelos rígidos, pois os fatos econômicos têm características distintas na vida dos povos. O direito positivo, igualmente, reflete as tendências da cultura, mas lhe é impróprio estabelecer dogmas, para não ser superado, depressa, pela realidade. No plano econômico, de modo singular, o direito deve conciliar racionalidade e objetividade, para que as relações inumeráveis não se desdobrem à margem da lei.

Atentando nesse quadro mutável de certas relações, ainda não definitivamente configuradas, o Projeto não absorveu determinadas formas contratuais, em aperfeiçoamento. Não dispõe sobre as sociedades por ações, tendo em conta, sobretudo, seus vínculos com o mercado de capitais, extrapassando as raias do Direito Civil.

X X X

No Livro do Direito das Coisas estão reguladas as questões gerais relativas à posse e à propriedade, com seus consectários e as transformações configuradas no tempo. Nem tudo é inovação em face do Código vigente, porque há conceitos que não mudaram substancialmente. A propósito da posse e de críticas feitas ao texto no sentido de que teria tentado conciliar teorias, observou concisamente o professor Ebert Chamoun, redator do esboço: "Trata-se de uma definição conceptual, que pretende captar, em sua inteireza, o fenômeno jurídico da posse, não de uma proposição que envolva um compromisso doutrinário"8. E este é o critério da boa técnica legislativa. Assim declara que se adquire "a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade" (art. 1.205). Não caracteriza a propriedade apenas como "o direito de usar, gozar e dispor de seus bens", qual o faz o Código em vigor (art. 524). Se menciona esses caracteres (art. 1.229), acrescenta sua função social. Acentua que "o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as

belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas" (art. 1.229, parág. único). Explicitamente, portanto, condiciona a conveniência privada ao interesse coletivo.

Atualizando o regime do usucapião, reduz os prazos para aquisição da propriedade: de vinte para quinze anos, nos casos daquele que, "sem interrupção nem oposição, possuir como seu um imóvel" (art. 1.239); a dez anos, independentemente de ser entre presentes ou ausentes, para quem possuir o imóvel "contínua e incontestadamente, com justo título e boa fé" (art. 1.242). E neste último caso o prazo se restringe a cinco anos, se preenchidos os requisitos de aquisição onerosa, estabelecimento de moradia ou investimentos de interesses social e econômico (parágrafo único do art. 1.242).

As disposições do Projeto conciliam-se, de modo geral, com as normas constitucionais. Mas, o art. 1.240, coincidindo, em parte, com o art. 191 da Constituição, aconselha que se o substitua por este, assim se obstando a argüição de conflito. É próprio, também, trasladar para o Projeto o art. 183 da Constituição, que cria tipo especial de usucapião relativo a área urbana, como sugerido em emenda do Relator.

Prevê o Projeto o "uso anormal da propriedade" e o modo de corrigi-lo (arts. 1.277-1.281). A par de dispor sobre o condomínio em geral (arts. 1.314-1.330), traça normas próprias para o condomínio edilício, atentando nas múltiplas e singulares relações decorrentes do uso das partes que são "propriedade exclusiva" e das que constituem "propriedade comum dos condôminos", nas edificações (arts. 1.331-1.357).

Como no Anteprojeto Orlando Gomes (arts. 524-531), no presente Projeto o problema da superfície, ou do direito de superfície, é tratado de forma geral (arts. 1.368-1.375). Talvez por ser antigo direito, de origem romana, que, após oscilações, reingressa nos sistemas jurídicos positivos, há prudência no seu delineamento. De modo diferente procedeu o codificador português de 1966, que cuidou largamente da questão (arts. 1.524-1.542). É de ver, porém, que o Projeto regula a concessão da superfície pelo proprietário a outrem, para construir ou plantar. Exigindo escritura pública, autoriza a concessão gratuita ou onerosa, como permite sua transferência a terceiro, e que por morte do superficiário se transmita a seus herdeiros (arts. 1.368-1.371). É assegurado o direito de preferência, em igualdade de condições, ao superficiário no caso de venda do imóvel, e ao proprietário, no de alienação da construção ou plantação (art. 530). Se o texto pede complementação ou correção, nem por isso se há de obscurecer a importância de inclusão da matéria em novo Código. Embora criticando o Projeto, não pela recepção do tema, mas por fazê-lo de modo "insuficiente", José Guilherme Braga Teixeira, professor de Direito Civil, salienta que parece "correto pensar que o direito de superfície encontrará, a pouco e pouco, admissão nos ordenamentos jurídicos positivos". E o considera, com relação ao Brasil, instrumento suscetível de ajudar "a diminuir a enorme crise habitacional" e proporcionar "uma reformulação agrária"9. Se sua proposta, consubstanciada em projeto de lei, vai além das normas genéricas de um Código Civil moderno, fornece subsídios para prudente complementação ou revisão do texto ora examinado e sujeito a emendas.

Confirma o relevo e oportunidade do tema o professor Roberto- Cesar Pereira Lira, na sua tese de concurso "O Moderno Direito de Superfície", em que sustenta a conveniência de sua recepção no Direito Positivo brasileiro". Delineando o perfil histórico e jurídico do direito de superfície, observa que não se trata de restaurar "concepção perempta e fossilizada", ou de "ressuscitar o supérfluo". Salienta a plasticidade desse direito, que se ajusta "às exigências sociais" e lhe imprime "a fisionomia de um direito real autônomo, rico na sua estrutura, valioso nas suas aplicações". E ressalta sua importância na "política de racionalização da utilização do solo urbano e de contenção do homem no campo". Singular é que assinalou que a urgência de consagração do direito de superfície não podia esperar "a tramitação convenientemente lenta de um Código Civil", e nela, entretanto, antes de lei extravagante, se adota a inovação, com os subsídios de sua expressiva monografia10.

No que concerne à enfiteuse, o Projeto elegeu, a nosso ver, boa solução técnica e social. Proibindo a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, assim o declarou no Livro Complementar, isto é, nas disposições finais e transitórias - art. 2.066. Para não criar zona cinzenta, em que florescessem os conflitos de interesses, subordina, no mesmo artigo, as situações "existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil, de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores". Assim o Projeto extingue velha e condenada instituição, sem ofender direitos decorrentes de situações constituídas segundo a legislação preexistente. O que se possa acrescer ao texto, não altera a essência da norma formulada, se observada, como foi no dispositivo, a Constituição, a respeito da irretroatividade da lei. Também o Projeto Orlando Gomes seguiu essa orientação fundamental (art. 503), com a diferença de conter outras regras e de situá-las, impropriamente, entre as disposições permanentes. Mas o saudoso professor acentuou que "a enfiteuse é, realmente, instituto obsoleto, em franco desuso". E por isso, embora acatando o princípio do direito adquirido, buscou atacar o sistema "pelos flancos", impondo-lhe "limitações"11, desestimuladoras de seu prolongamento precário e concordantes com a função social da propriedade. Coerente com essa ponderação, emenda ao Projeto, de autoria do Relator Geral, introduz limitações cabíveis.

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No campo do Direito de Família, o Projeto, que é de 1975, avança em relação ao Código vigente, adotando medidas que o tempo aconselhou e que somente depois foram objeto de legislação. Antecipando-se à Emenda Constitucional nº 9, de 1977 (art. 1º), e à conseqüente Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, incluiu o divórcio entre as causas terminativas da sociedade conjugal (art. 1.574, IV). Precedendo ainda à Lei nº 6.515 (art. 50, 7), estabeleceu o regime da comunhão parcial de bens como o legal, na inexistência ou nulidade de convenção (art. 1.668). Atribui a direção da sociedade conjugal, em colaboração, ao homem e à mulher (art. 1.569), não sendo esta apenas auxiliar do "chefe". Institui o regime de participação final nos aqüestos (art. 1.700), assegurando que "cada cônjuge possui patrimônio próprio, e dessa forma facilitando que ambos tenham atividades autônomas, como já se verifica. Norma compreensível nesse quadro preceitua que "as dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros" (art. 1.714). Estipula amplo regime de alimentos entre "parentes" e entre "cônjuges", como entre "pais e filhos", considerando o estado de necessidade e as exigências de vida condigna (arts. 1.722 a 1.725), e assim realçando o vínculo de solidariedade na família. E ainda prescreve que, "para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos" (art. 1.731), aplicado, portanto, o princípio de justiça social.

As relações entre os cônjuges e as dos companheiros, bem como as de parentesco, e a situação dos filhos, compreendidos os adotivos, tendo sido profundamente modificadas pela Constituição de 1988, serão examinadas quando forem analisadas as emendas ao Projeto, decorrentes dessa superioridade normativa, e as dos Senadores, que àquelas tiveram de ser conjugadas.

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Na esfera do Direito das Sucessões, dispõe o Projeto que a sucessão se abre "no lugar do último domicílio do falecido" (art. 1.809) e se dá "por lei ou por disposição de última vontade" (art. 1.810). Na sucessão legal estabelece, como é natural, a ordem hereditária (art. 1.852). Inclui o cônjuge entre os herdeiros necessários, depois dos descendentes e dos ascendentes (art. 1.872). Não prevê, sob nenhuma forma, a presença da companheira na sucessão, o que é suprido por emenda do Relator, a ser exposta.

Na sucessão por disposição de última vontade, reduz, sem exagero, as formalidades testamentárias (arts. 1.892-1.908), e aos testamentos especiais acresce o feito a bordo de aeronave militar ou comercial (art. 1.915). Expressamente declara que "a legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento" (art. 1.884). Cerceando dúvidas, prescreve que se "a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador" (art. 1.925). Rompendo velha concepção, opõe restrições ao poder de dispor. Determina o Projeto que, "salvo se houver justa causa devidamente expressa no testamento, não pode o testador estabelecer cláusulas de inalienabilidade ou impenhorabilidade quanto à legítima, nem a conversão dos bens, que a constituem, em outros de espécie diversa" (art. 1.875). Ampliando essa orientação, outras regras concernentes às disposições testamentárias, ou às suas formalidades e a seus efeitos, são propostas pelo Relator Geral, em emendas, consoante se explicitará adiante.

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O Livro Complementar, o último do Projeto, compreende as normas finais e transitórias. Nele se enquadram, especialmente, as regras de transição. De seu contexto propõe-se a supressão de artigos, sobretudo por se terem tornado inconciliáveis com a superveniente Constituição de 1988, como os referentes a adoções (art. 2.068) ou a filhos adulterinos (art. 2.070).

À estrutura e notadamente às diretrizes do Projeto, Senadores de diferentes partidos ofereceram emendas: 360, em 1984, e 6, em 1995. Dessas emendas, muitas foram aceitas nos seus termos, ou admitidas em forma de subemendas, e outras declaradas rejeitadas, ou prejudicadas. Às emendas individuais dos Senadores somaram-se 128 de iniciativa do Relator Geral, todas esclarecidas por suas justificações ou pelos pareceres emitidos.

Não cabe, evidentemente, realçar o conteúdo de todas essas emendas, que serão consideradas, juntamente com o Projeto, no Plenário do Senado. É natural, porém, salientar as de maior relevo, ou de mais vivo sentido polêmico, para conhecimento da opinião interessada.

Desde a emenda ao art. 1º, caracterizou-se espírito inovador. Na substituição da forma "todo homem" ela expressão "todo ser humano", para definir a pessoa capaz de direitos e obrigações, atualizou-se a

linguagem em reconhecimento à posição conquistada pela mulher na sociedade de nossos dias. Na modificação do art. 2º, ampliaram-se os direitos do nascituro, para protegê-los "desde a concepção", como o fez o Código de 1916.

A emenda nº 1, do Senador Galvão Modesto, embora a única por ele apresentada, alterando os arts. 4º e 5º do Projeto, propiciou a fixação da maioridade plena em 18 anos completos (art. 5º), o que representa mudança significativa para a sociedade e prova de confiança no discernimento e no poder de informar-se dos moços brasileiros.

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Por emenda do Relator ao art. 50, admitiu-se a "desconsideração da personalidade jurídica", em caso de abuso "caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial", mediante fórmula provinda do conhecimento e da experiência do professor Fábio Konder Comparato. A importância dessa medida, justificada na emenda, encontra reforço, ainda, na recente monografia de Suzi Elisabeth Cavalcante Koury, em que salienta a propriedade de corrigir "simulações e fraudes" e outras situações "em que o respeito à forma societária levaria a soluções contrárias à sua função e aos princípios consagrados pelo ordenamento jurídico"12.

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Por sugestão do professor Mauro Rodrigues Penteado, formulamos emenda aditiva admitindo que o título de crédito "poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente", além de observados "os requisitos mínimos" do art. 891. Desse modo, com as cautelas necessárias, adota-se procedimento correspondente às inovações que a tecnologia vem proporcionando a todas as atividades humanas.

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Por subemenda a emenda do saudoso Senador Nelson Carneiro (Em. 358), reconhece-se à companheira ou ao companheiro, na vigência da união estável, direito a participar da sucessão do outro, em proporção que variará segundo concorra com filhos comuns; com descendentes só do autor da herança; com parentes sucessíveis, ou não havendo parentes sucessíveis. Assim, com a consagração do direito à sucessão, desdobram-se efeitos da união estável, entidade familiar criada pela Constituição de 1988 (art. 226, § 3º). Além disso, exigindo-se o convívio ao tempo da abertura da sucessão, adota-se critério semelhante ao que o Projeto estabelece para a herança entre os cônjuges (art. 1.853).

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A Constituição de 1988, precisamente, é que provocou profunda modificação no Projeto, na parte do Direito de Família. Considerando a família "base da sociedade", sob "especial proteção do Estado", deu-lhe amplitude singular. Não a conceitua mais como originária apenas do casamento. A este prestigiando, até com a gratuidade de sua celebração, inovou com o reconhecimento da "união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. E recomenda que se lhe facilite a "conversão em casamento". Em norma coerente com a evolução da sociedade contemporânea, proclama que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Manteve o divórcio como causa de dissolução do casamento, após prévia separação judicial por mais de um ano, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. Preceitua, com firmeza, que "o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas" (art. 226, §§ 1º a 7º).

Ao lado de outras prescrições protetoras da organização familiar, a Constituição estipula que "a adoção será assistida pelo poder público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiro". Por fim, vencendo preconceitos, assenta que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (art. 227, §§ 5º e 6º).

Tais cláusulas, de largo sentido social e de direito justo, repercutiram extensa e intensamente no Projeto, em todo o texto sobre a família. As regras pertinentes à sociedade conjugal tiveram que ser ajustadas, com rigor maior, ao princípio de igualdade entre o homem e a mulher. Acentuou-se que o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade dos cônjuges, e institui a família (art. 1.509). Afastou-se, por emenda, a qualificação "legítima", como também no art. 1.567, pois, sem casamento, a Constituição reconhece na união estável uma "entidade familiar". Fortalece-se o princípio de que "a direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher", no interesse da família (art. 1.569). Em função do sistema ditado pela Constituição, substituiu-se pátrio poder por poder familiar (arts. 1.658 a 1.666 e outros) - fórmula sugerida em comentário do professor Miguel Reale. Eliminou-se toda referência a filiação legítima, legitimada, adulterina, incestuosa, ou adotiva, visto que, a partir do novo ordenamento constitucional, a filiação é uma só, sem discriminações (arts. 1.602 a 1.635 e outros). Varreu-se do texto o capítulo da legitimação (arts. 1.618 a 1.620). No art. 1.567 modificado já não se diz que "o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos", mas que "importa o reconhecimento" deles. Em conseqüência natural dessa alteração, no art. 1.618 também revisto, e absorvendo os arts. 1.619 e 1.620, são "equiparados aos nascidos no casamento, para todos os efeitos legais, os filhos concebidos ou havidos de pais que posteriormente casaram".

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Dando-se cumprimento à determinação constitucional, conceitua-se "como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, vivendo os companheiros como se casados fossem por mais de cinco anos consecutivos". Admite-se a redução desse prazo, "quando houver filho comum." Prescreve-se que "as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos." Ainda segundo a emenda aditiva ao Projeto, "na união estável, salvo convenção válida entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens". E, de acordo com a recomendação constitucional, se estabelece, sem formalismo, que "a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil".

Outras normas não foram elaboradas, a respeito da união estável, por entender-se que se tratando de figura nova, que o Constituinte alçou à condição de "entidade familiar, melhor será que a experiência e os julgados lhe delineiem os efeitos definitivos. Traçadas as linhas fundamentais, como estão, a vida indicará a configuração final.

Retratada a união estável, pareceu prudente dar-se uma noção básica do concubinato, cuja existência

diferenciada seria inútil e impróprio desconhecer. Sem regras minudentes, que tal situação desaconselha, a emenda indica a distinção: "As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato."

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Em parecer a emendas que pretendiam extingui-lo, conferiu-se outra forma ao art. 1.632. Fixou-se, claramente, para impedir ofensa à intimidade e à honra: "Não se permite a investigação de maternidade quando tenha por fim atribuir à mulher casada filho havido fora da sociedade conjugal".

Em preservação de direito, porém, definiu-se a exceção: "Admite-se a investigação depois de dissolvida a sociedade conjugal, ou de um ano de separação ininterrupta do casal, devidamente comprovada".

Para atenuar a imutabilidade do regime de bens no casamento, subemenda à emenda nº 284 admite alteração parcial, "mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados direitos de terceiros" (Em. 186).

Quanto à impossibilidade de manter-se a comunhão de vida no casamento, os motivos foram enumerados no art. 1.577. mas, por subemenda do Relator à emenda nº 186, se acresceu parágrafo, segundo o qual "o juiz poderá considerar outros fatos, que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum". A complexidade crescente da existência na sociedade moderna não pode conter - se sempre em textos enumerativos, insuscetíveis de abranger toda a realidade.

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No tocante à sucessão, há pontos que justificam relevo, por alargarem, resguardada a segurança, a simplificação das formalidades testamentárias. Assim, por alteração do art. 1.904, permite-se que o testamento particular "seja elaborado por processo mecânico", sem rasuras ou espaços em branco. Também por substituição do art. 1.907 se autoriza: "Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz".

Em parecer a emenda do Senador Alexandre Costa ao art. 1.875, também sobre testamento, admitiu-se que, "mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados,

convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros". Conforme salientamos no parecer, as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, se em casos protegem o patrimônio, noutros geram dificuldades, por vezes extremamente prejudiciais aos beneficiários do testamento. Torná-las menos inflexíveis, com a vigilância devida, como se propõe, não ofende a vontade do testador e assegura a destinação econômica dos bens.

Ampliando a emenda, estendemos à cláusula de incomunicabilidade a proibição de alcançar a legítima.

As modificações, enfim, afastam de um Código novo exigências e formalidades contrárias ao direito moderno e às relações econômicas e produtivas da vida.

Em face do exposto neste parecer e nas observações às emendas, não será intuito de defender o Projeto reconhecer que, se convertido em lei, com os aperfeiçoamentos que lhe foram e lhe vierem a ser introduzidos, terá irrecusável e extensa utilidade, cultural e prática.

Se o Código Beviláqua, vigente há 80 anos, honrou o pensamento jurídico nacional, o tempo e as mudanças sociais e econômicas o superaram em muitos de seus institutos e comandos normativos. Além disso, sobreveio-lhe volumosa legislação, que o alterou, ora expressa, ora implicitamente. É torturante, não raro, fixar juízo sobre suas normas, interpretá-las convenientemente.

A feitura de novo Código, se é difícil e polêmica, responde a necessidades coletivas, umas de natureza espiritual, outras de ordem econômica e social. Preciso é dar à vida, no seu conjunto, instrumentos normativos atualizados. Poderão não ser perfeitos, como não o é o Projeto, mas representarão uma nova sistematização das normas reguladoras de fenômenos e relações que mudaram e estão em transformação. Observa Jean Carbonnier que "toda ciência sistematiza; mas o direito, sob certo aspecto, parece não ser senão isso"13. Se a tendência é conservar o estabelecido, as necessidades da existência, e no pórtico de outro século, pedem mudanças adequadas, para o encontro de esperanças nascentes.

É tanto mais oportuno concluir a elaboração do novo Código diante de idéias que se expandem no campo do Direito. A revista Droits, editada na França, em seu número 24, de 1996, é dedicada, precisamente, à codificação: la codification. E a indicação de que é o primeiro número sobre o assunto - la codification / 1 - revela que vai desdobrar os estudos a esse respeito. Nas contribuições já publicadas não há, em verdade, confluência de pontos de vista. Se juristas ilustres se dedicam ao tema, porém, é porque nele vêem atualidade, assinalada, aliás, por vários dos colaboradores. Deles, Guy Braibant, conselheiro de Estado, vice-presidente da Comissão superior de codificação, faz observação que se afigura escrita para o Brasil. Afirma, literalmente: "Mais il est vrai qu’on codifie dans les périodes où le droit est arrivé à un degré de dispersion et de prolifération tel que cela n’est plus supportable"14.

A inflação legislativa entre nós, em vários ângulos, inclusive no Direito Civil, e envolvendo o Código vigente, não é mais suportável: "n’est plus supportable".

A decisão de sistematizar, codificando, é relevante serviço ao País, e a seus cidadãos.

Brasília (Senado Federal), 5 de novembro de 1997.

Fontes

1. Mensagem presidencial nº 160, de 10.6.975.

2. Discurso do deputado Ernani Satyro, in Miguel Reale, O Projeto de Código Civil,

Saraiva, 1986, p.p. 114 a 126.

3. Sílvio Meira, Os Códigos Civis e a Felicidade dos Povos, in Rev. de Inf. Legislativa

(Senado), nº 117, 1993, p. 347.

4. Georges Ripert, Le Declin du Droit, Lib. Gén. de Droit et de Jurisp., Paris, 1949, p.

68.

5. Miguel Reale, O Projeto de Código Civil, Edit. Saraiva, 1986, p. 5.

6. José Carlos Moreira Alves, A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro,

Edit. Saraiva, 1986, p.p. 70 e 77.

7. Sylvio Marcondes, Exposição de motivos complementar, in Código Civil -

Anteprojetos, Pub. do Senado Federal, Vol. 5, T. 2, p. 65.

8. Ebert Vianna Chamoun, Exposição de motivos complementar, in Código Civil -

anteprojetos, Vol e T. cits., p. 79.

9. José Guilherme Braga Teixeira, O Direito Real de Superfície, Edit. Rev. dos

Tribunais, 1993, p.p. 58, 92 e 94.

10. Roberto - César Pereira Lira, O Moderno Direito de Superfície (Ensaio de uma

Teoria Geral), in Rev. de Direito da Procuradoria Geral - Estado do Rio de Janeiro, nº

35, 1979, p.p. 1-98, cits. p.p. 89, 90 e 92.

11. Orlando Gomes, A Reforma do Código Civil, Publicação da Univ. da Bahia, 1965,

p.p. 212 e 215 e Proj. de Cód. Civil (art. 504).

12. Suzi Elisabeth Cavalcante Koury, A Desconsideração da Personalidade Jurídica,

Edit. Forense, 2ª ed., 1997, p. 197.

13. Jean Carbonnier, Droit Civil, Prresses Universitaires de France, Paris, 1955, T. I,

p. 24.

14. Guy Braibant, Utilité et Difficultés de la Codification, in Droits - Revue Française de

Théorie, de Philosophie et de Culture Juridique, PUF, nº 24, 1996: la codification/1, p.

61; cit. p. 63.