O jornal Correio Braziliense de 25 de março de 1995, e o jornal Panrotas da 2ª semana de março, veiculam matéria dando conta que a Comissão de Fiscalização de Tarifas do Departamento de Aviação Civil - DAC decidiu recomendar a aplicação de punição as agências que, em processo de licitação promovido pelo Prodasen - Centro de Processamento de Dados do Senado Federal.

Essa decisão que contraria o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União adotado a partir do processo n 007.913/94-0 e TC n 009.802/94-0, fato que a princípio contrapõe a posição de dois órgãos voltados à atividade do controle merece profunda reflexão, especialmente porque o mercado de passagens aéreas dos órgãos públicos movimenta, segundo a notícia veiculada no Correio Braziliense a notável cifra da ordem de R$ 180.000.000,00 milhões.

Releva notar que além da firme postura do Tribunal de Contas da União, também o excelentíssimo Deputado Federal Augusto de Carvalho, como diligente parlamentar integrante do Poder Legislativo - órgão titular do controle externo da Administração Pública - tem estado atento à questão, chamando a atenção da sociedade para o assunto e para as conseqüências que advém dos diversos entendimentos.

Para equacionar o tema mostra-se conveniente obtemperar o seguinte:

1. o Código Brasileiro de Aeronáutica, instituído pela Lei n 7.565, de 19 de dezembro de 1986, estabelece no art. 302 o seguinte:

Art. 302. A multa será aplicada pela prática das seguintes infrações:

I -...

III - infrações imputáveis à concessionária ou permissionária de serviços aéreos:

a)

.

q) infringir as tarifas aprovadas, prometer ou conceder, direta ou indiretamente, desconto, abatimento, bonificação, utilidade ou qualquer vantagem aos usuários, em função da utilização de seus serviços de transporte;

.

s) promover qualquer forma de publicidade que ofereça vantagem indevida ao usuário ou que lhe forneça indicação falsa ou inexata acerca dos serviços, induzindo-o em erro quanto ao valor real da tarifa aprovada pela autoridade aeronáutica.

VI- infrações imputáveis a pessoas naturais ou jurídicas não compreendidas nos grupos anteriores:

h) prometer ou conceder, direta ou indiretamente, qualquer modalidade de desconto, prêmio ou bonificação, utilidade ou vantagem aos adquirentes de bilhete de passagem ou frete aéreo;

2. Assim, considerando exclusivamente a legislação do Código Brasileiro de Aeronáutica a penalidade aplicada poderá ter amparo se atendido o disposto no art. 292, do mesmo diploma legal, que determina a observância do princípio da ampla defesa como formalidade essencial à aplicação de qualquer penalidade. Desatendido esse dispositivo deverão os interessados tentar, pela via judicial, a anulação da penalidade.

3. Por outro lado, a Lei de Licitações em vários dispositivos tentou assegurar a Administração Pública que se utilizasse das mesmas vantagens obtidas pelo particular nas contratações em geral como se vislumbra, por exemplo, nos art. 15, inc. III, art. 43, inc. III, da Lei 8.666/93.

Tendo porém em linha de consideração o disposto na Lei de licitações, que no caso é lei especial em relação ao Código Brasileiro de Aeronáutica, e portanto, no particular, derroga aquela legislação, o procedimento adotado pelo DAC não encontra amparo no ordenamento jurídico.

A garantia de impedir a concorrência desleal, que poderia, em tese trazer prejuízo ao mercado nacional de transporte aéreo, pode ser atendida pelo DAC no âmbito da competência legal, se a tarifa fixada não abrangesse o valor da comissão das empresas de passagem aérea.

É exatamente esse o nó górdio da questão, pois o órgão governamental referido ao invés de promover estudo técnico para a fixação das tarifas limita-se a acolher o depósito das tarifas da empresas de aviação, consagrando por via oblíqua a comissão dos agentes de viagem, fato absolutamente impertinente com as atribuições daquele órgão.

Não há qualquer dispositivo na Lei que autorize o DAC a fixar o valor das tarifas embutindo qualquer margem de comissão de agentes de viagem.

Haveria então contradição nas normas jurídicas?

A resposta a tal questão pode ser vislumbrada com a seguinte lição de hermenêutica: "não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituem elementos autônomos operando em campos diversos". (### no rodapé: Carlos Maximiliano, in Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 10ª ed., pág. 128)

O Direito como ciência exige do interprete boa vontade para reconhecer os princípios que alicerçam o ordenamento jurídico. A divergência que na atualidade se vivencia expõe à sociedade que o DAC não vem, concessa maxima venia, dando cumprimento ao seu mister na mais exata expressão. Ao invés de promover estudo técnico para fixação do valor de custo das passagens aéreas, margem mínima de remuneração suficiente para garantir a regularidade dos vôos, com segurança indispensável ao tráfego aéreo, e impedir a concorrência comercial danosa, esse órgão limita-se a confortável tarefa de acolher os depósitos das tarifas pretendidas pelas empresas de passagens aéreas com folga suficiente para açambarcar a comissão dos agentes de viagem. Ora, na posição de agente público, como também seria a de qualquer cidadão, foge aos limites da razoabilidade que a prática de descontos consagrada no meio entre os particulares só encontre no DAC rigor quando é praticada em favor do erário, cuja formação de recursos não é demais lembrar, provem da via compulsória dos impostos de toda a sociedade. Nesse diapasão soa como verdadeiro paradoxo que o DAC, órgão integrante da Administração Pública esteja se prestando ao desserviço à nação na medida em que buscando estabelecer um conflito entre as normas jurídicas, como fim último agasalha o interesse das grandes agências de viagem que já se locupletaram durante longos anos não repassando, por exemplo os descontos promocionais dos vôos noturnos à Administração Pública, Sob esse último aspecto inclusive e a bem da verdade a revisão dos documentos normativos do DAC acabou esclarecendo que a Administração pode usufruir dessa espécie particular de desconto, mas continua vedando que o agente de viagem abra mão de uma parcela de sua comissão.

Se o valor da comissão do agente de viagem integrasse a tarifa, aí sim indubitavelmente a vedação a qualquer desconto seria legítima. Mas, como dito não há na Lei qualquer dispositivo que agasalhe tal prática atualmente ( e lamentavelmente) adotada.

Por tais aspectos é que se evidencia o acerto da decisão do C. Tribunal de Contas da União e a necessidade da manutenção da decisão adotada nos processos referidos no parágrafo segundo deste.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes - Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal; Professor de Direito Administrativo da UDF e do Centro Brasileiro para Formação Política; Instrutor do Instituto Serzedello Corrêa do TCU na área de licitações e contratos. É autor do artigo "licitação de passagem aérea" publicada no Caderno Direito e Justiça, de 31 de outubro de 1994, e no Boletim de Licitações e Contratos de janeiro de 1995.

Obs.: O autor é proibido por lei (Lei n 8906 de 4 de julho de 1994, artigo 1, inciso II) de prestar consultoria jurídica ou tirar dúvidas sobre temas jurídicos.

Artigo publicado pelo Jornal Panrotas , n 128 , de 11 a 17.04.95 - p. 10