A denúncia genérica impossibilita também o exercício do direito de defesa e cria insegurança no meio social. A defesa, pessoal e técnica complica-se demasiadamente quando não se sabe, ao certo, qual fato que está sendo imputado ao agente, sabido que no processo penal o réu se defende de fatos, os quais constituem a própria acusação. Logo, sem narração, não há imputação. Além disso, o processo criminal, dada sua natureza pública, tem um caráter infamante, não sendo possível que uma pessoa tenha sua intimidade, imagem e privacidade devassadas, e sua liberdade ameaçada, sem que haja, ao menos, a probabilidade da prática de um fato típico. Mesmo sob a influência do princípio in dubio pro societate é necessário que se constate o fumus boni iuris. Sem a descrição individualizada do fato a denúncia carece de justa causa e seu recebimento constitui constrangimento ilegal, reparável por habeas corpus, nos termos do art. 648, I, do Código de Processo Penal.

Assim, quando se trata de crime cometido por intermédio de empresa, não é suficiente à autoridade policial ou ao Ministério público a descrição genérica e impessoal do fato, como se tivesse sido cometido pela pessoa jurídica ( no estágio atual da legislação penal brasileira, incapaz de cometer delitos ), relegando para a instrução criminal a individualização dos comportamentos. Nesse terreno, é preciso apontar que, diante da jurisprudência brasileira, existem duas fases e duas orientações:

1a. fase: denúncia - para efeito de seu oferecimento e recebimento nos delitos coletivos, a jurisprudência vem entendendo que não é necessária a descrição pormenorizada da conduta de cada um dos acusados, relegando essa demonstração para a instrução criminal ( Supremo Tribunal Federal, RTJ 100:115, 101:563 e 114:228; STJ, RHC 2.768, 6a. Turma, DJU 16.8.93, p. 15996; TJSP, RT 538:352 );

2a. fase: sentença - nos delitos coletivos, para efeito de condenação, é necessário que se pormenorize os comportamentos ( STF, RTJ 80:822 ).

Recentemente, a Sexta Turma do STJ, no HC 3.295, por unanimidade, entendeu que não é inepta a denúncia que, nos denominados crimes de autoria coletiva, descreve, ainda que sem pormenores, a atividade dos infratores. "A nova ordem constitucional", diz a ementa, "preocupada com a grande criminalidade, oferece ao juiz elementos exegéticos para uma melhor inteligência do art. 41 do CPP" ( DJU 7 de agosto de 1995, p. 23093 ). A Sexta Turma voltou a manifestar-se no mesmo sentido, sustentando interpretação liberal "do art. 41 do CPP, tendo em vista a linha filosófica da Constituição Federal, que deslocou o eixo do Estado Liberal para o do Estado Social, preocupada sobretudo com a macrocriminalidade" ( HC 3.392-2, DJU de 11.9.95, p. 28860).

A aceitação do recebimento da denúncia, nos delitos de empresa, sem a narração pormenorizada do comportamento de cada um de seus representantes, afronta:

1º - o princípio da legalidade ou de reserva legal, uma vez que se está recomendando ao juiz receber denúncia por fato atípico;

2º - despreza a exigência da narração do elemento subjetivo do tipo na co-autoria ou participação. Se o dolo é elemento subjetivo do tipo, deve ser narrado na denúncia. A descrição genérica e impessoal do fato pretere essa necessidade apontada pela jurisprudência ( vide nosso Código de Processo Penal anotado, São Paulo, Editora Saraiva, 1994, p. 40, verbete "concurso de pessoas"; Supremo Tribunal Federal, RTJ 49:388, 66:292 e 80:822 );

3º - o princípio constitucional da amplitude da defesa, tendo em vista que:

a) o réu, não sabendo exatamente do que deverá defender-se, vê-se prejudicado na produção de sua defesa;

b) permitindo que a acusação pormenorize a imputação durante a instrução criminal, retira do acusado a oportunidade de produzir certas provas, como a testemunhal, pois só pode arrolar testemunhas na defesa prévia.

Não se pode olvidar que nossa Constituição Federal impõe o princípio da responsabilidade pessoal. Como diz VICENTE CERNICCHIARO, "não basta alguém constar do rol e, por isso, arcar com o delito. Duas razões imediatamente sobem à tona: a) é vedada a responsabilidade pelo fato de outrem; b) crime é conduta: sem ela ninguém comete delito algum. O Judiciáario não pode adotar o comodismo de relegar para o momento da sentença a apreciação dos requisitos que garantem o indivíduo. A peça acusatória, para prosperar, precisa individualizar a conduta, descrevendo-a em todas as suas circunstâncias. Não basta, merecendo recusa liminar, imputação que se restrinja a mencionar que o acusado ocupa na empresa um dos postos indicados na lei" ( Direito Penal na Constituição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1990, ps. 83 e 84 ).

Não é essa, entretanto, a posição de nossa jurisprudência. Mas nem tudo está perdido. A Quinta Turma do STJ, no HC 3.335, relator o Ministro Flaquer Scartezzini, decidindo matéria correlata, entendeu, por unanimidade, que "não obstante considerar-se nos crimes com pluralidade de agentes, como nos societários, a não exigência da descrição pormenorizada de cada agente no ato tido por delituoso, necessário se faz afirmar que a peça acusatória não pode omitir os mais elementares requisitos que demonstrem estar presentes as indispensáveis condições para a causa petendi. A atenuação do rigorismo do art. 41 do CPP não implica em admitir-se denúncia que nem de longe demonstre a ação ou omissão praticada pelos agentes, o nexo de causalidade com o resultado danoso ou qualquer elemento indiciário de culpabilidade" ( DJU 7 de agosto de 1995, p. 23050 ).

Com efeito, a plenitude da democracia depende da obediência aos preceitos legais, dentre os quais se projeta a responsabilidade pessoal: o cidadão só responde pelo que fez ou, devendo fazê-lo, omitiu-se voluntariamente.

São Paulo, 09 de dezembro de 1996.

Damásio E. de Jesus