Entre as inovações trazidas pela Lei 8666/93 está a regulamentação legal, além das licitações e contratos, dos convênios firmados pelos órgãos da Administração Pública. (art. 2, parágrafo único, e 116).

O artigo dedicado ao tema - 116 - cuja redação foi proposta pelo Tribunal de Contas da União, manda aplicar, no que couber, as disposições da Lei 8666/93, aos convênios.

Tem-se verificado, em vários órgãos, o uso do convênio quando deveria ser utilizado o contrato, visando viabilizar a fuga do processo licitatório e pagar antecipadamente objetos não executados.

Há doutrinárias e legais diferenças entre o contrato e o convênio que podem ser assim sintetizadas:

a) - o termo convênio deve ter utilização restrita aos casos em que o interesse dos signatários seja absolutamente concorrente, um objetivo comum, ao contrário do que ocorre no contrato em que o interesse dos que o firmam é diverso e contraposto;

b) - por almejarem o mesmo objetivo os signatários não são, a rigor terminológico, partes, e não cobram taxa ou remuneração entre si;

c) - no convênio descabe a aplicação de penalidade por rescisão, bastando não haver mais interesse na sua continuação, para que se promova a sua denúncia;

d) - com referência a uma particular hipótese em que a Administração seja usuária do serviço público há norma expressa recomendando a utilização do contrato, conforme dispõe o art. 62, 3, inc. II, da Lei 8.666/93. Nos demais casos os parâmetros aqui delineados indicam quando deve ser utilizado o convênio ou o contrato;

e) - não há amparo jurídico para o ajuste de convênios em que a parte responsável pela execução dos serviços ou obras possa subempreitar ou subcontratar totalmente a execução do objeto ficando com a taxa de administração, sem ônus ou responsabilidades;

f) - o uso de convênio, quando cabível o contrato, não pode ser considerado mero erro de forma, vez que o regramento entre ambos é bastante diverso e a ação dos órgãos de controle é menos intensa no convênio. Subjacente ao interesse em não adotar o instrumento de contrato poderá ficar caracterizada motivação de mitigar a ação do controle, fazendo exsurgir para a autoridade, que empregou o meio diverso para formalizar o ajuste, a responsabilidade nos termos da Lei Complementar DF n 1/94.

Releva notar também que as disposições legais citadas, e ainda as Instruções Normativas ns. 2 e 3 da Secretaria do Tesouro Nacional que regulam o tema, na esfera federal, dirigem-se aos casos em que, sob o abrigo do convênio, ocorre repasse de recursos.

Na prática administrativa, é forçoso reconhecer que existem vários e inúmeros tipos de convênios, autorizando a inviabilidade jurídica de competição, e, inclusive alguns, em que não há realização de despesas de qualquer natureza pelos órgãos públicos. Nessa última hipótese é possível afastar o certame licitatório e a incidência de outras prescrições insculpidas no art. 116 da Lei 8666/93 e IN's citadas.

Alguns exemplos de legítimos convênios podem ser citados:

- na área de saúde, entre a esfera federal e estadual/distrital visando a construção de hospitais ou manutenção de serviços de assistência médica;

- na área de divulgação, entre órgãos públicos e editores de livros ou meios magnéticos, sem que exista pagamento do primeiro ao segundo, admitindo-se contrapartida em sentido inverso;

- na área de limpeza urbana, entre o SLU/DF e Associação de moradores, objetivando a coleta e limpeza de quadras;

- na área de segurança, entre órgãos públicos e a polícia - civil ou militar - para manutenção da ordem e reforço da proteção de bens públicos;

- na área de lazer, entre instituições públicas e privadas, para ocupação de áreas públicas em breve espaço de tempo e em caráter precário, para comemorações e festejos populares.

Se por um lado existe maior flexibilidade na escolha do convenente e aplicação de recursos, por outro, pelo que dispõe o art. 116 firmou-se com rigor o dever de prestar contas, quando houver transferência de recursos. Foi estabelecido, ainda, que na ausência de prestação de contas será instaurada Tomada de Contas Especial.

A propósito, o Tribunal de Contas do Distrito Federal e o TCU têm entendimento firmado no sentido de que o convenente presta contas a quem repassou os recursos, contas essas que são julgadas pelo Tribunal junto com as contas anuais do órgão repassador.

Havendo omissão ou irregularidade na prestação de contas haverá, então, a instauração de Tomada de Contas Especial, que será remetida ao Tribunal de Contas se estiver no valor de alçada.

Obs.: O autor é proibido por lei (Lei n 8906 de 4 de julho de 1994, artigo 1,inciso II) de prestar consultoria jurídica ou tirar dúvidas sobre temas jurídicos.

Artigo publicado pelo Correio Braziliense - Suplemento de Direito e Justiça de 09.12.96 - p. 2